STS, 30 de Noviembre de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, se interpuso el recurso contencioso-administrativo 204/2013 contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de León de 30 de octubre de 2012 que modificó la Ordenanza Municipal reguladora de la distancia y localización de establecimientos dedicados a la venta de bebidas alcohólicas, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de León número 240, de 19 de diciembre de 2012, en cuanto a la inclusión de los salones de banquetes y a los criterios de medición de distancias.

La citada Sala dictó Sentencia de 17 de enero de 2014 cuyo fallo dice literalmente:

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 204/2013 interpuesto por D. Maximo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de León de 30.10.2012 que modificó la Ordenanza Municipal reguladora de la distancia y localización de establecimientos dedicados a la venta de bebidas alcohólicas (BOP núm. 240 de 19.12.2012), declarándola conforme a derecho en lo aquí debatido, con imposición de costas procesales a la recurrente .

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Maximo , que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de febrero de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la Procuradora doña Ana María Prieto Lara-Barahona en representación de don Maximo presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y concretamente por vulneración del artículo 39.bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídicos de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases del Régimen Local; artículo 4.1 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible ; artículo 25.2.c) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y artículo 3.c) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (en adelante y respectivamente, Ley 30/1992, Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, Ley de Economía Sostenible, Ley General de Sanidad y Ley de salud Pública).

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, plasmada en las Sentencias de esta Sala dictadas en los recursos de casación a los que se refiere.

Mediante diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Procuradora doña Carmen Giménez Cardona en representación del Ayuntamiento de León solicitando la desestimación del recurso por los motivos que constan en su escrito.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 1 de octubre de 2015 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

En la instancia se impugnó la modificación de la Ordenanza Municipal reguladora de la distancia y localización de establecimientos dedicados a la venta de bebidas alcohólicas, para la reducción de su consumo. Esta modificación fue aprobada en el Pleno 30 de octubre de 2012 del Ayuntamiento de León.

La Ordenanza tiene por cobertura la Ley 3/1994, de 29 de marzo, de Prevención, Asistencia e Integración Social de drogodependientes de Castilla y León, cuyo objeto es la prevención de las drogodependencias (en adelante, Ley autonómica 3/1994), que a sus efectos incluye dentro del concepto "droga" a las bebidas alcohólicas [artículo 2.1.a)]. En el Título III regula medidas para reducir la oferta de bebidas alcohólicas, entre ellas prevé limitaciones para su venta y consumo (Capítulo II). Dentro de esas medidas y con la finalidad de prevenir los efectos aditivos de su consumo derivados de la proximidad entre esos locales, el artículo 23.2 fija unas reglas generales y traslada a los ayuntamientos la responsabilidad de concretar los criterios para la localización, distancia y características de los establecimientos de suministro y venta inmediata de bebidas alcohólicas.

Conforme a esa norma, el artículo 6.1º.2.º de la Ordenanza prevé que « el régimen de distancias aplicable a los establecimientos, de nueva implantación... destinados a la venta y/o consumo inmediato de bebidas alcohólicas, se establecerá en función de la categoría en que resulten encuadrados dichos establecimientos ». Establece así tres categorías o tipos de establecimientos porque la «incidencia negativa de la actividad, respecto a la adicción generada por el consumo de alcohol, resulta proporcional tanto al tipo de actividad principal desarrollada en el local, como a la amplitud del horario de apertura del mismo...». En los de Tipo 1 incluye a discotecas, salas de fiesta, pubs y karaokes, bares especiales, cafés cantante y cafés teatro, boleras, salas de exhibiciones especiales y locales multiocio; en los de Tipo 2 a los salones de banquetes, cafeterías, cafés y bares, restaurantes, pizzerías, hamburgueserías, bocaterías y similares y en los de Tipo 3 al resto de locales de venta de alcohol.

Conforme a lo expuesto se impugnó en la instancia el artículo 6.Tipo 2 que incluye a los salones de banquetes entre los de ese tipo que, en general, comprende los locales « en los que se realiza venta y consumo inmediato de bebidas alcohólicas y cuentan con un horario de apertura más reducido »; también se impugnó el artículo 6.1 referente al criterio de medición de las distancias y el artículo 6.2.3. que excluye de la Ordenanza los salones de banquetes que dispongan de una superficie de espera al comedor ubicada en una zona aledaña al mismo, no superior al 20% de la superficie destinada al público del establecimiento o a 20,00 m2.

Debe precisarse que en casación, de lo que era litigioso en la instancia, sólo se plantea la inclusión de los salones de banquetes entre los establecimientos encuadrados en la Ordenanza como de Tipo 2. Por tanto, no se impugnó en la instancia lo siguiente:

1. La inclusión en el Tipo 2 de otros establecimientos como cafeterías, cafés y bares, restaurantes, pizzerías, hamburgueserías, bocaterías y similares.

2. Tampoco se impugnó -y esto es relevante- que la Ordenanza prevea que entre los locales del Tipo 2 y los del Tipo 1 deba haber una distancia de 25 metros (artículo 6.1) pues de ese precepto sólo se atacó el criterio de medición de esa distancia.

3. Tampoco se impugnó que esa separación sea entre locales del Tipo 2 respecto de los de Tipo 1, no de Tipo 2 entre sí ni respecto de los de Tipo 3 ni la distancia en metros.

4. Y ahora en casación tampoco se ha planteado nada respecto de la excepción del artículo 6.2.3.

Conforme a lo expuesto el planteamiento de la Sentencia de instancia confirmando la legalidad de la inclusión de los salones de banquetes en el régimen de la Ordenanza y en los locales de Tipo 2, puede resumirse en los siguientes términos:

1. La actividad que se desarrolla en los mismos incide negativamente en el efecto aditivo generado por el consumo de alcohol; no hay un exceso en la inclusión de estos salones porque suponen un riesgo para la salud pública a causa del consumo de bebidas alcohólicas en ellos, luego inciden en el aumento en la oferta de alcohol.

2. Frente a lo que plantea el recurrente -que son locales no abiertos al público en general, sino a grupos limitados para celebrar eventos de carácter esencialmente familiar- entiende es notorio que ofrecen sus servicios para todo tipo de banquetes, no solo familiares sino, por ejemplo, cotillones de fin de año y otros en los que por su propia dinámica el pago del alcohol no es por consumición, sino mediante "barra libre".

3. La finalidad de la Ordenanza es prevenir los riesgos para la salud pública generados por un consumo de alcohol excesivo, en este caso propiciado por el efecto aditivo de la cercanía de establecimientos que lo vendan, luego es lógico que incluya en su ámbito los establecimientos que vendan alcohol y señala que la idea de una ingesta de alcohol espléndida, guste o no, está indisolublemente unida al concepto de banquete.

4. Rechaza que haya exceso de intervención administrativa pues no se trata de elegir entre alternativas reglamentarias diferentes, imponiendo la menos restrictiva, sino que la cuestión es la estricta necesidad de intervención respecto de una actividad directamente incisora (sic) en la salud pública. La mera actividad de un salón de banquetes entraña un riesgo para la salud pública generado por el consumo de alcohol que allí se produce.

La recurrente impugna la Sentencia porque sólo contempla la actividad que se desarrolla en los salones de banquetes en los que es obvio que se consume alcohol, pero prescinde de que son locales cerrados, no de libre concurrencia, se contratan para actos específicos, por lo que su proximidad a otros locales, que es el fin que se pretende combatir con la Ordenanza, no contribuye a ese efecto aditivo que se quiere prevenir. Así invoca al amparo del artículo 88.1.d) los dos motivos de casación expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto que pueden enjuiciarse conjuntamente, pues en el primero se alega la infracción de determinadas normas que regulan los principios de necesidad, intervención mínima y proporcionalidad respecto de la potestad de intervención administrativa y en el segundo la jurisprudencia que entiende aplicable respecto de la integración de tales principios.

Antes de entrar en los dos motivos de casación es preciso hacer una depuración de las normas que recogen esos principios, invocadas en el primer motivo de casación y cuya infracción se alega. La razón es que si esos principios no se invocan en abstracto, sino por razón de su recepción en una concreta normativa, a efectos casacionales hay que estar al sentido y finalidad que en esa norma se da al principio invocado y cuya infracción se denuncia. Y respecto de las sentencias, las normas que interpretan deben entenderse atendiendo a su redacción según el momento en que se aplicaron.

Conforme a lo expuesto ni el artículo 39 bis de la Ley 30/1992 ni el artículo 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local son aplicables al caso, según la redacción al tiempo de dictarse la Ordenanza, y esto por las siguientes razones:

1. Se introdujeron en ambas leyes por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, por la que se adaptaron diversas leyes a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ley ésta conocida como "Ley de Servicios", y así se citará en adelante. Esta ley traspuso en parte la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

2. El objetivo de la Ley de Servicios era facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios. De esta manera la exigencia de autorización es excepcional, se sustituye por una declaración responsable y se admite siempre que su exigencia no sea discriminatoria, sea necesaria y proporcionada (artículo 5).

3. A tal efecto en el artículo 5.b) y c) se entiende por "necesidad" que la exigencia de autorización, es decir, levantamiento de prohibición inicial, « esté justificad [a] por razones de...salud pública ...»; y por "proporcionalidad" que la exigencia de autorización sea « el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz ».

4. Según el artículo 9.b ) y c) de la Ley de Servicios la exigencia de requisitos previos para acceder a una actividad deben estar justificados por una razón imperiosa de interés general y proporcionados por razón de la misma; y según el artículo 11.1.a) la norma que regule el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio, no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio restricciones consistentes en límites fijados en función de la población o de una distancia mínima entre prestadores.

5. Los dos preceptos invocados en esta casación obedecen a una perspectiva liberalizadora de la actividad de que se trate en sí, se insertan en un objetivo de fomento de la libertad de establecimiento y prestación de servicios, remoción de obstáculos, y garantías de no discriminación y competencia. Esto no quita para que haya exigencias de otras licencias, autorizaciones o permisos desde punto de vista del urbanismo, sanidad, tutela del dominio público, medioambiente, protección infancia, etc.

6. El juicio de proporcionalidad y necesidad que se haga conforme a los artículos 39 bis Ley 30/1992 y 84 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local debe hacerse siempre en función de un bien que se quiere lograr: conforme a la Directiva de servicios de la que proceden, la liberalización y el libre establecimiento.

7. Tales aspectos son ajenos la Ordenanza pues esas normas permiten la iniciativa hostelera consistente en la apertura de salones de banquetes, pero cosa distinta es que en el ámbito local se exijan ciertos requisitos o se impongan ciertas condiciones.

8. La previsión de distancias que hace la Ley de Servicios no lo es en el sentido que ahora se plantea, sino desde la no discriminación y fomento de la competencia.

Tampoco es admisible la invocación de los principios de necesidad, intervención mínima y proporcionalidad según se regulan en la Ley de Economía Sostenible (artículo 4.1, más los apartados 2 y 3) pues sus previsiones son ajenas al caso de autos por lo siguiente:

1. Se trata de una norma que se dicta para favorecer el desarrollo económico sostenible y entiende por tal un "patrón de crecimiento" que concilie el desarrollo económico, social y ambiental, que favorezca el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social y que garantice el respeto ambiental y el uso racional de los recursos naturales, todo en beneficio de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras (artículo 2).

2. Por tanto, los principios que prevé tienen sentido desde ese objetivo y a tal efecto regula el principio de "buena regulación" aplicable a las iniciativas normativas, formando parte de él su "necesidad" lo que se identifica con que la regulación novedosa se justifique por una razón de interés general. La "proporcionalidad" significa que esa iniciativa normativa sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el mismo resultado.

3. Como estas previsiones deben contemplarse desde la perspectiva de favorecer el desarrollo económico sostenible, es decir, que esa justificación y esa adecuación del instrumento normativo no impidan sino que favorezcan tal desarrollo, hay que concluir que la Ordenanza impugnada es ajena a esa regulación pues el bien jurídico que persigue la Ordenanza es otro: desincentivar el consumo de bebidas alcohólicas distanciando los locales de venta directa o inmediata para evitar el efecto aditivo que supone su proximidad.

Tampoco cabe invocar la regulación que hace la Ley General de Sanidad [artículo 25.2.c )] de los principios en que se basa el primer motivo de casación, pues a propósito de la intervención pública en relación con la salud individual y colectiva, lo que regula ese precepto es un supuesto en todo punto ajeno al caso: regula esos principios pero respecto del régimen de autorizaciones sanitarias y los registros obligatorios de establecimientos, instalaciones o servicios. Es obvio que lo regulado en la Ordenanza no es una autorización sanitaria ni un registro obligatorio, si bien su regulación incide en la tutela de la salud como objetivo y bien protegido.

En definitiva, la única norma que puede tomarse en consideración a efectos casacionales es el artículo 3.c) de la Ley de Salud Pública según el cual las actuaciones de las Administraciones sobre la salud pública y las acciones sobre la salud colectiva en general, deben hacerse desde el principio de pertinencia, esto es, que se justifique « su necesidad de acuerdo con los criterios de proporcionalidad, eficiencia y sostenibilidad ». Así cabe identificar las previsiones genéricas de esta ley en la materia regulada por la Ley autonómica 3/2004 y que sus prevenciones inciden en la salud pública, pues la protección de tal bien se advierte la regulación del consumo de bebidas alcohólicas, actuando sobre la ordenación de establecimientos de venta directa para evitar el efecto aditivo que pueda tener su proximidad.

La jurisprudencia invocada también debe matizarse pues no basta con citar pasajes de las sentencias a las que se remite, ni la similitud que pueda haber con los casos allí ventilados puede entenderse al margen de la norma aplicada según la redacción vigente al tiempo de dictarse el acto o norma impugnado. Pues bien, en esos casos se aplicó el artículo 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local antes de su reforma por la Ley 25/2009 ya citada y en ese momento el artículo 84.2 preveía que « La actividad de intervención se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual», mientras que en su actual redacción -la invocada por el recurrente- se remite a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue.

Por tanto, se parte de la Ley autonómica 3/1994 cuya finalidad no se cuestiona ni se duda de su constitucionalidad y se plantea en casación si la Sentencia ha infringido el principio de proporcionalidad predicable de unas medidas protectoras de la salud, en concreto en dos aspectos: por incluir a los salones de banquetes entre los de venta directa de bebidas alcohólicas y por exigir que se ubiquen a una distancia mínima de 25 metros respecto de los de Tipo 1 para prevenir los efectos aditivos que una mayor proximidad pueda suponer en el consumo de bebidas alcohólicas.

Así planteado se desestima el recurso de casación. Ante todo porque una vez concretado qué preceptos se impugnaron de la Ordenanza, lo que la Sentencia juzgó -y juzgó acertadamente-, es que era conforme a la finalidad de la Ley autonómica 3/1994, luego a los principios deducibles de la Ley de Salud Pública, que se incluyese a los salones de banquetes en el ámbito de aplicación de la Ordenanza. A tal efecto es indiferente que se trate de locales cerrados, accesibles sólo a grupos concertados y, además, en lo que ahora interesa no se cuestiona que se trata de locales de venta inmediata de alcohol. En este sentido hay que recordar que lo impugnado fue el artículo 6.Tipo 2 que regula la relación de esos locales, luego lo razonado por la Sentencia respecto de la actividad allí realizada es correcto desde los principios invocados.

A lo expuesto debe añadirse un dato no menos relevante que puso de manifiesto el Ayuntamiento demandado y ahora recurrido ante esta Sala: que la razón de incluirse a los salones de banquetes es ajena a la específica y restringida forma de acceso a los mismos, sino porque en ellos se consume alcohol y por razón del uso o costumbre sobre el que se pretende incidir. Así lo que se prevé es una distancia no respecto de otros locales de venta directa de alcohol en general, sino de unos muy concretos, los de Tipo 1: discotecas, salas de fiesta, pubs y karaokes, bares especiales, cafés cantante y cafés teatro, boleras, salas de exhibiciones especiales y locales multiocio. Esto lo prevé el artículo 6.1 que se impugnó no por eso, sino por razón del criterio de medición de las distancias tal y como especificó el Suplico de la demanda.

En definitiva y como se deduce de la Sentencia, con la Ordenanza el Ayuntamiento ha hecho una integración razonable de la finalidad de la Ley autonómica 3/1994 respecto de una actividad que incide en la salud pública -venta directa de alcohol- para prevenir un fin lícito -evitar el efecto aditivo del consumo de alcohol por la proximidad de locales-, respecto de unos concretos tipos de locales -los de Tipo 2 respecto de los de Tipo 1 y no otros, lo que no se ha cuestionado- a los cuales es costumbre que se acuda tras los eventos que suelen celebrarse en un salón de banquetes. Esto no lo ataca la recurrente que limita su impugnación a un aspecto parcial e irrelevante como es el tipo de acceso a esos salones.

Se desestima por tanto el presente recurso y se hace imposición de costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 de la LJCA ) y de conformidad con el apartado 3 del citado precepto, en la fijación de las mismas no podrá excederse la cantidad de 4.000 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Maximo contra la Sentencia de 17 de enero de 2014 dictada por Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, en el recurso contencioso-administrativo 204/2013 , Sentencia se que confirma.

Se hace imposición de costas en la forma establecida en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.