ATS, 8 de Octubre de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2015:9840A |
| Número de Recurso | 235/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2013 , aclarada por auto de 30 de enero de 2014, en el procedimiento nº 1096/2012 seguido a instancia de D. Benigno contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 10 de junio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de septiembre de 2014, se formalizó por el letrado D. Alberto Rebollo Sachetich en nombre y representación de D. Benigno , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de julio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia -que había declarado al actor en situación de incapacidad permanente total- y desestima la demanda. El actor, nacido en 1969, el 01-04-03 causó alta en el RETA, desarrollando la actividad de camarero autónomo dueño de un bar, y baja el 31-03-11. Reúne la carencia genérica 5475 días y la carencia específica 1095 días. Figura inscrito en la oficina de empleo desde el 26-10-12 hasta el 15-11-12. Permaneció en IT desde el 21-03-11 hasta el 19-03-12, habiéndosele reconocido la prórroga de la IT por un plazo máximo de 180 días, cobrando el subsidio de IT hasta del 08-08-12 en que se emite el alta médica.
La sentencia de instancia estima la demanda, al entender que concurría una situación asimilada al alta y la contingencia de incapacidad permanente total, basándose en que debe computarse como de asimilación al alta los 90 días siguientes a la baja en el régimen y que la IT debe incluirse como asimilada al alta como se hace en el RGSS; que el escaso tiempo sin inscripción en el SPEE no debe perjudicar una carrera de seguro como la examinada; y que el listado de situaciones asimiladas al alta no es exclusivo, debiéndose acudir a cierta flexibilidad. Criterio que la Sala no comparte, razonando al efecto, que el trabajador es dado de baja en el RETA el 31-03-11, por lo que deja de estar integrado en el régimen y en la situación concreta de posible protección del mismo, iniciando una situación de IT. En este sentido --continúa-- no existe ningún beneficio aplicable del régimen de 90 días siguientes al último mes en que se produjo la baja, pues no es posible aplicar la asimilación al alta en el régimen general al de autónomos, en cuanto que esa baja expresa y constata una voluntad manifiesta de separarse del sistema y de las protecciones que establece, sin perjuicio de que la dinámica de las mismas suponga la cobertura de la situación. Concluye desestimando la demanda al no encontrarse el actor en situación asimilada a la de alta, ni en alta, pues desde que finaliza su situación de IT, el 08-08-12, hasta que se inscribe como demandante de empleo, el 26-10-12, queda excluido del sistema, sin que existan elementos de flexibilización del alta por situaciones subjetivas o personales del trabajador, pues nada consta.
El demandante interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando dos motivos, relativos a la situación asimilada al alta a efectos de causar prestación por incapacidad permanente en relación con la situación de paro involuntario, mientras se mantenga la inscripción en la oficina de empleo; y a la mayor o menor rigidez interpretativa de la normativa que recoge las diferentes situaciones asimiladas al alta.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 08-01-10 (R. 227/09 ), declara a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta. Previamente a llegar a tal pronunciamiento, la Sala declara a la demandante en situación asimilada al alta pese a que cesó en su obligación de cotizar el 28-7-1994, fecha en la que agotó la prestación por desempleo, dándose de alta en el Servicio de empleo el 24-9-1998, permaneciendo como demandante de empleo hasta el 21-6-2007.
Pese a que en el caso de referencia el periodo en el que se produce la ausencia de inscripción como demandante de empleo es superior al de autos, no puede apreciarse la contradicción alegada porque en este supuesto consta una particular circunstancia que no se acredita en el autos, a saber: que se hallaba en situación de solicitud de incapacidad permanente desde 1996, desestimándose judicialmente su petición en 1997. Dato que no figura en la sentencia ahora recurrida, lo que imposibilita la comparación de las respectivas sentencias.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Supremo de 16-04-99 (R. 2869/98 ), trata de un trabajador afiliado al RETA que se encuentra en situación de IT desde el 11-10-94 (la baja en el RETA fue el 30-9-94) y fue alta médica por agotamiento del plazo el 10-04-96. El expediente de invalidez se instó de oficio, emitiéndose el informe médico de síntesis el 5-12-96. El 5-2-97 se emitió dictamen por el EVI y el 18-2-97 se dictó resolución por el INSS denegando la prestación por no concurrir grado alguno de invalidez por no estar el causante en situación de alta o asimilada. La sentencia de referencia realiza un minucioso análisis del problema y, tras afirmar que en el momento de producirse la baja por IT el trabajador se encontraba en situación de alta por asimilación legal al producirse la baja dentro de los 90 días siguientes a la baja (art. 29.1 del D 2530/1970), se razona que debe estarse a la fecha en que surgió la enfermedad invalidante y que no puede denegarse la prestación por el hecho de que el informe médico de síntesis sea posterior a los 90 días. Concluyendo que la exigencia de alta ha de entenderse referida al momento de emerger la contingencia.
Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al diferir los hechos acreditados. Así, en la sentencia de contraste el trabajador inicia proceso de IT el 11-10-94 , habiendo causado baja en el régimen especial el 30-9-94, iniciándose de oficio el expediente de declaración de incapacidad permanente, que concluye tras los trámites oportunos, no existiendo solución de continuidad entre la situación de IT y la de incapacidad permanente, y al producirse la baja por IT el trabajador se encontraba en situación de alta por asimilación legal al producirse la baja en el RETA dentro de los 90 días siguientes a la baja (art. 29.1 del D 2530/1970); mientras que en la recurrida, el actor inicia IT el 21-03-11 hasta el 19-03-12, habiéndosele reconocido la prórroga de la IT por un plazo máximo de 180 días, cobrando el subsidio de IT hasta del 08-08-12 en que se emite el alta médica, causa baja en el RETA el 31-3-11, y se inscribe en la oficina de empleo desde el 26-10-12 hasta el 15-11-12, no figurando que haya cesado provisional o definitivamente en su actividad sino que se ha dado de baja en el RETA. Y, en segundo lugar, las razones de decidir son distintas, puesto que en la sentencia comparada, partiendo de la existencia de una IT que enlaza sin solución de continuidad con una incapacidad permanente, se considera que el requisito del alta en la Seguridad Social es suficiente con que exista cuando se inicia la situación de IT; mientras que la sentencia recurrida trata la teoría flexibilizadora del requisito del alta.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alberto Rebollo Sachetich, en nombre y representación de D. Benigno , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 10 de junio de 2014, en el recurso de suplicación número 1015/2014 , interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao de fecha 20 de diciembre de 2013 , aclarada por auto de 30 de enero de 2014, en el procedimiento nº 1096/2012 seguido a instancia de D. Benigno contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
