STS, 14 de Diciembre de 2015

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de casación el auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 27 de noviembre de 2014 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares del recurso núm. 538/2014, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la previa resolución interlocutoria de 14 de octubre de 2014, que había denegado la suspensión con garantía de las liquidaciones impugnadas en los autos principales por Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (IGEC).

El acto origen del recurso fue la resolución de 19 de junio de 2013, de la Junta de Finances de Cataluña, que desestimó la reclamación económico- administrativa interpuesta por la recurrente contra liquidaciones por IGEC, ejercicio 2013, correspondiente a establecimientos de "EL CORTE INGLÉS" situados en Sabadell, Avenida Francesc Maciâ 58-60, y en Barcelona: Avenida Diagonal 617, Plaça de Catalunya 14, Avenida Portal de lŽAngel 19-21, Avenida Diagonal 471-473 y Pasaje Andreu Nin 51, con importes de 680.671,96 €, 1.008.533,62, 280.802,32 €, 41.836,71 €, 241.371,01 € y 546.805,10 €, respectivamente.

Las resoluciones impugnadas se refieren a la presunción de legalidad del acto administrativo y que para dar continuidad, regularidad y eficacia a la actuación administrativa, se consagra el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos. Este principio general, configurado como una prerrogativa de la Administración tiene como contrapartida la existencia de garantías a favor del administrado, entre ellas la posibilidad de adoptar medida cautelares tendentes a asegurar en vía judicial el cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso, que forma parte de la tutela judicial efectiva.

El artículo 130 LJCA establece que la medida cautelar se podrá adoptar únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueda hacer perder la finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

Y la actora, en el recurso contencioso-administrativo, se ha limitado a solicitar el mantenimiento de la suspensión del acto administrativo impugnado, acordada en vía administrativa, pero no ha justificado que la ejecución del acto impugnado le case perjuicios y en la ponderación de los intereses en conflicto se ha de tomar en consideración el interés público y la necesidad de la hacienda pública de disponer de sus ingresos.

Y al desestimar el recurso de reposición la Sala de instancia insiste en que la recurrente se ha limitado a alegar que la no suspensión del acto impugnado le comportaría perjuicios de difícil reparación, cuya realidad no ha acreditado. Y, asimismo, y por lo que se refiere a las alegaciones relativas a la vulneración del Derecho europeo por parte del IGEC, se trata de un juicio de fondo que no es procedente en sede de medidas cautelares.

SEGUNDO .- La parte recurrente fundamenta su recurso de casación en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) LJCA ), señalando que la denegación de la solicitud de medida cautelar de mantenimiento en sede jurisdiccional de la suspensión de los actos de liquidación girados en concepto de IGEC correspondiente al ejercicio 2013, referidos a los establecimientos comerciales "El Corte inglés" sitos en la Avenida Francesc Macià, 58-60 (Sabadell) y Avenida Diagonal, 617 (Barcelona) infringe el artículo 130 LJCA por una doble motivo.

1. En primer lugar, porque la ejecución de las liquidaciones impugnada ocasionaría daños de muy difícil o imposible reparación a la recurrente, que forma parte de un grupo empresarial que ejerce actividad económica en Cataluña a través de trece establecimientos gravados por el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (IGEC), la suma de cuyas cuotas, en el ejercicio 2012, asciende a un total de 6.095.260 €).

   Así, el hecho de que la recurrente obtuviera una sentencia estimatoria, junto con el reintegro de las cantidades abonadas más sus intereses, no paliaría el daño sufrido; pues el grupo empresarial tendría que alterar sustancialmente las condiciones del ejercicio de su actividad, incluso plantearse la viabilidad económica de la misma, con lo cual el derecho a una tutela judicial efectiva, en el que se inscriben las medidas cautelares, se vería vaciado de contenido.

2. En segundo lugar, en el hecho relevante de la apariencia de buen derecho de la recurrente. Así, la imputación al IGEC de ser disconforme con el ordenamiento jurídico comunitario [europeo], concretamente con el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 del Trato de Funcionamiento de la Unión Europea, ha venido a ser reforzada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de febrero de 2014, recaída en el asunto C-385/12 , "Hervis" (la "sentencia Hervis").

   Asimismo, hace referencia a la Comunicación de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Europea, por la que se informa a la asociación ANGED de la apertura de un procedimiento EU Pilot contra el Reino de España como consecuencia de la denuncia que ANGED formuló contra las diferentes normas por las que se aprueba los impuestos sobre los grandes establecimientos comerciales, en relación a la vulneración de la libertad de establecimiento. Y, por último, a la comunicación de la Comisión al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014, en la que se califica al IGEC como medida incompatible con el ordenamiento comunitario, contrario, concretamente al régimen de ayudas de Estado.

   TERCERO .- Los fundamentos de las resoluciones impugnadas en casación son acordes, en términos generales, con la doctrina de esta Sala sobre la adopción de medidas cautelares en sede jurisdiccional y suficientes para rechazar el primero de los motivos de casación.

   Debe tenerse en cuenta que estamos ante una pretensión de suspensión de actos que han sido impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, concretamente de la resolución administrativa que rechaza la petición de suspensión de la liquidación, por lo que el marco normativo a tener en cuenta viene determinado por la regulación que se contiene en los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , y no por el régimen establecido para la vía administrativa que parte de la suspensión automática mediante presentación de garantía.

   Es cierto, que esta Sala, interpretando el antiguo art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , ha admitido la posibilidad de trasladar el régimen de la suspensión administrativa a la vía jurisdiccional, estableciendo la procedencia de la suspensión del acto de gestión o ejecución tributaria recurrido, en el caso concreto de que el recurrente, habiendo obtenido la suspensión en la vía administrativa y alegando que se le producirían perjuicios derivados de la ejecución durante la vía jurisdiccional, garantizase el pago de la deuda tributaria en los términos establecidos por el art. 124 de la Ley de 27 de Diciembre de 1956 , todo ello ante la valoración que hacía el legislador tributario de la relación entre los intereses enfrentados.

   Así, entre otras, la sentencia del Pleno de 6 de Octubre de 1998 [...] que, sin embargo, cuenta con un voto particular, que considera que el principio de plenitud de la jurisdicción, ligado al de tutela judicial efectiva, exige que el tribunal, en el momento de decidir sobre la adopción de medidas cautelares, realice la ponderación de los intereses en presencia, cuestionando que las razones de la mayoría puedan resultar aplicables a otras Administraciones como la local y la autonómica, en las que el volumen financiero es inferior al del Estado, por lo que el retraso en los ingresos puede tener una trascendencia para los intereses generales de la entidad correspondiente ajena a los problemas de mera gestión tributaria que la sentencia contempla.

   El Pleno de este Tribunal, en la sentencia de 7 de Marzo de 2005 , tuvo la oportunidad de clarificar el régimen de la suspensión cautelar en sede jurisdiccional de los actos sancionadores en materia tributaria, llegando, por mayoría, a mantener que no existían razones técnico jurídicas después de la Ley General Tributaria, ante lo que dispone el art. 233.1 y 8 de la Ley General Tributaria 58/2003, para poder mantener el criterio de que la suspensión de la ejecución de la sanción tributaria sin necesidad de garantía acordada en la vía administrativa o económico-administrativa prolongaba, sin más, su efectividad en la vía económico- administrativa no solo hasta la finalización de la misma, sino hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada, sin que pueda determinar e influir directamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en la Ley Jurisdiccional tanto de 1956 como en la 29/1998, adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional.

   Obviamente, si ello es así tratándose de sanciones, se impone idéntica solución, en cuanto a las liquidaciones tributarias, por lo que no basta con alegar y asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria, debiendo estarse a los criterios que señala el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción .

   Por otra parte, para la ponderación de los intereses concurrentes que establece el reiterado artículo no basta con alegar los perjuicios de difícil o imposible reparación que resultarían de la ejecución del acto, en concreto de la liquidación practicada, sino que es necesario acreditar, aunque sea indiciariamente, la realidad de aquellos. Y para la Sala de instancia la parte que solicita la suspensión se ha limitado a solicitar la medida sin concretar los perjuicios que le ocasionaría el abono de 6.095.260 euros (total del conjunto de las liquidaciones giradas). El Tribunal a quo considera que en materia de medidas cautelares, ha de exigirse, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la parte que pretende obtener la tutela cautelar justifique ante el Tribunal una situación de «periculum in mora», que la parte recurrente, en momento alguno ha acreditado".

   No debe resultar controvertido que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares corresponde al Tribunal ante el que se dilucida los autos principales, debiendo ponderar las circunstancias concurrentes en atención a la justificación ofrecida por la parte solicitante. Siguiendo una consolidada línea jurisprudencial ha de decirse que el periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, pero en modo alguno es el único, ya que debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración, artº 130 de la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

   Ya de antiguo señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 218/1994 , que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Y como hemos dicho en numerosas ocasiones, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE .

   Y, en todo caso, para la ponderación de los intereses concurrentes que establece el reiterado artículo no basta con alegar los perjuicios de difícil o imposible reparación que resultarían de la ejecución del acto, en concreto de la liquidación practicada, sino que es necesario acreditar, aunque sea indiciariamente, la realidad de aquellos.

   Por consiguiente, el primero de los motivos de casación ha de ser rechazado.

   CUARTO .- El segundo de los motivos de casación, que alude a la concurrencia de la buena apariencia de derecho en la recurrente para adoptar la medida cautelar interesada ha de ser acogido.

   No debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el "periculum in mora", que se reputa correcta, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios tradicionales, la toma en consideración del llamado "fumus bonis iuris" o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .

   El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a liminelitis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.

   En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

   La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

   Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.

   La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.

   Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

   En efecto, nuestra jurisprudencia advierte frente a los riesgos de prejuicio ( Dogma vom Vorwegnahmeverbot en la doctrina alemana), declarando que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito».

   En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.

   Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.

   Por otra parte, desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik , de 19 junio 1990 y 21 febrero 1991, respectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce la competencia del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Europeo y, más aún de actos administrativos cuando existieran fundadas dudas sobre su validez, e incluso adoptar medidas cautelares positivas frente a su aplicación. De esta doctrina se deduce que en aquellos casos en que el acto impugnado pueda estar en contradicción con el derecho europeo el principio de primacía de dicho derecho sobre el interno permite al órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar encaminada a suspender la aplicación del expresado acto o a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse.

   En el caso que nos ocupa la invocación de la apariencia de buen derecho se justifica no solo con la cita de la STJUE de 5 de febrero de 2014 (asunto C-385/12 ), sino también con la comunicación de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Europea, por la que se informa de la apertura de un procedimiento contra el Reino de España como consecuencia de la denuncia de la Asociación de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) respecto de diferentes normas relativas a impuestos sobre los grandes establecimientos comerciales, y con la comunicación de la Comisión Europea al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014, en la que se califica el IGEC como una medida incompatible con el ordenamiento europeo, contrario, concretamente, al régimen de ayudas de Estado.

   Si a ello unimos que la recurrente también invoca el periculum mora, y ponderando los intereses concurrentes, cuando el ofrecimiento de garantía suficiente, dada la materia en la que estamos, evita eventuales perjuicios a la Hacienda Pública, ha de concluirse, con la estimación del segundo de los motivos de casación, y que en el caso que nos ocupa concurrían los requisitos legalmente exigidos para haber accedido a la suspensión solicitada.

   QUINTO .- Los anteriores razonamientos justifican la estimación del recurso de casación interpuesto, sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "HIPERCOR, S.A.", contra auto, de fecha 27 de noviembre de 2014, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , por el que se confirmaba en reposición la previa resolución interlocutoria de 14 de octubre de 2014, que había denegado la suspensión con garantía de las liquidaciones impugnadas en los autos principales por Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (IGEC), correspondiente a los establecimientos comerciales "El Corte Inglés", sitos en Avenida Francesc Macià 58-60 de Sabadell (680.671,96 euros) y Avenida Diagonal 617, Barcelona (1.008.533,62 euros), ejercicio 2013. Acceder a la suspensión cautelar solicitada referida al gravamen girado sobre dichos establecimientos previa prestación de oportuna garantía por los mencionados importes, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en este incidente.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados, debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles esta resolución, que contra ella cabe recurso de reposición dentro del plazo de cinco día a contar de dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Emilio Frias Ponce Joaquín Huelin Martínez de Velasco José Antonio Montero Fernández Manuel Martín Timón Juan Gonzalo Martínez Micó Rafael Fernández Montalvo

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.