AAP Valencia 162/2015, 8 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA MESTRE RAMOS |
| ECLI | ES:APV:2015:216A |
| Número de Recurso | 266/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 162/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
ROLLO DE APELACION 2015-0266
AUTO Nº162
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a ocho de julio del año dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 10 de marzo de 2015 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION 1765-2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valencia.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-EJECUTADO DON Cecilio Y DOÑA Piedad representados por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Martínez Giménez y asistidos del Letrado D. Carlos Ibañez Castellón ;como APELADA-EJECUTANTE LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Alonso Moreno Martínez y asistida de la Letrada Dª Carmen Román Mazuecos;como APELADA-EJECUTADA DOÑA María Milagros y D. Florencio,no comparecidos en esta instancia.
El Auto de fecha 10 de marzo de 2015 contiene la siguiente Parte Dispositiva:
"1. SE DESESTIMA la oposición por defectos procesales, formulada por DON Cecilio, DOÑA Piedad, DOÑA María Milagros y DON Florencio, frente al Auto que despachó la ejecución.
-
SE MANDA SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN DESPACHADA, por las cantidades que se indicaron en el auto que despachó la ejecución, sin perjuicio de posterior liquidación, y a favor del ejecutante.
-
Con expresa imposición de las costas causadas en el incidente de oposición a la ejecución a los demandados de ejecución."
Notificado el auto, DON Cecilio Y DOÑA Piedad interpusieron recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar que de la certificación de cargas tramitada respecto de la finca registral NUM000, NUM001 y NUM002 no consta la hipoteca inscrita a favor de la ejecutante.
En segundo lugar error en la valoración de la prueba y doctrina jurisprudencial aplicada respecto de LA NULIDAD DE LA CLAUSULA 6ª BIS RESOLUCION ANTICIPADA del préstamo hipotecario al mencionar sentencias anteriores al 2013 dejando al lado las nuevas resoluciones. En tercer lugar error en la acción de la cantidad exigible ex art. 695-1-2 LEC dado que frente a lo resuelto por el juzgador de instancia se aportaron a la documental los justificantes de ingresos realizados por los apelantes que acreditan error en el saldo y porque entra en juego la cláusula 10ª.
En cuarto lugar se solicita la nulidad de la cláusula 2.6 d del documento 6 de la demanda respecto a la que el juez a quo no entra a razonar su desestimación.
Por esta cláusula los intereses pasan a formar parte del capital pendiente de amortizar. La AP Alicante ha declarado nula la cláusula del pacto de anatocismo. Vulneración del art. 114 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo .
En quinto lugar es abusiva la Cláusula 10ª Procedimiento judicial 10.1-párrafo último. Esta referida a "la liquidación y la facultad del Banco para realizar unilateralmente la liquidación de la deuda impagada e iniciar el proceso de ejecución".
En sexto lugar no se establecen razonamientos jurídicos para desestimar la nulidad respecto de la Cláusulas relativas a Comisiones y sus modificaciones,a lo largo de la irma de los documentos notariales.
Nulidad por abusiva de la comisión de apertura
En séptimo lugar se postula la nulidad del interés de demora por aplicación de éste en los descubiertos en cuenta.
No se discutió que el interés de demora fuera abusivo en si pero si lo es por la limitación de la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo.
Solicitando la revocación del auto y estimación de las alegaciones del recurso.
El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.
Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 2 de julio de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.
Se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución
La cuestión planteada por la parte apelante, DON Cecilio Y DOÑA Piedad en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede con estimación de los motivos de oposición alegados no haber lugar a continuar con la ejecución hipotecaria.
Se alega por la parte apelante la falta de legitimación activa de la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA al desprenderse de la certificación de cargas tramitada que la hipoteca que consta inscrita en las fincas registrales numero NUM000, NUM001 y NUM002 no está inscrita a favor de la ejecutante.
Ciertamente del visionado del acto de la Comparecencia por el juzgador de instancia se inadmitió la misma al no haber sido alegada en el escrito de oposición;sin embargo, si consta en la resolución apelada que tuvo por formulada la falta de legitimación activa como defecto procesal(Razonamiento jurídico primero) pero sin que exista pronunciamiento sobre el mismo.
En consecuencia y en relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes,cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos,objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991\2419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 1995\1781 ), 23 de julio (RJ 1996\5568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 1998\2038)-.
Sin embargo, la congruencia o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 1989\94, RJ 1989\5623, RJ 1989\5777, RJ 1989\7899 y RJ 1992/7417)]>>.
También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987\29), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987\142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989\125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.
En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8361 ), 29 de mayo (RJ 1997\4327 ), 28 de octubre (RJ 1997\7619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7884 ), 11 de febrero (RJ 1998\753 ), 10 de marzo (RJ 1998\1272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998\9229 ), 4 de mayo (RJ 1999 \3145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999\9357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000\2499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.
A partir de dichas consideraciones jurídicas debemos entrar a conocer de la falta de legitimación activa.
Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la falta de legitimacion activa del ejecutante que no tiene inscrita la hipoteca en casos como el que nos ocupa,asi en AAP, Civil sección 6 del 31 de marzo de 2015 ( ROJ: AAP V 80/2015 - ECLI:ES:APV:2015:80A) Sentencia: 65/2015 | Recurso: 34/2015 | Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA:
" SEGUNDO.- De la fusión de sociedades y de la cesión de crédito.
En nuestro AAP de Valencia Secc. 6ª de 31 de octubre de 2014, nº 195, recurso 181/2014, en el que citamos el AAP de Castellón Sección 3ª, de 30 de enero de 2014, ROJ: AAP CS 2/2014, recurso: 587/2013, y el AAP de Valencia Sección 9ª de 1 de julio de 2013, recurso 256/2013, ROJ: AAP V 82/2013, sostuvimos que siendo que la entidad a cuyo favor se constituyó la hipoteca es distinta de aquélla otra que instó el procedimiento de ejecución hipotecaria resulta insalvable el requisito a que se refiere el artículo 149.1 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo...
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