AAP Barcelona 365/2015, 7 de Octubre de 2015
| Ponente | ANTONIO GOMEZ CANAL |
| ECLI | ES:APB:2015:1429A |
| Número de Recurso | 796/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 365/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Francisco Herrando Millán (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 796/14
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MATARÓ
EJECUCIÓN HIPOTECARIA 1.172/11
INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN 996/13
A U T O nº 365/2015
En Barcelona, a 7 de octubre de 2015.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación el INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN 996/13 abierto en el procedimiento de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 1.172/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Mataró por demanda de CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador sr. Segura y asistida por el Letrado sr. Del Olmo, contra DON Santiago Y DOÑA Amelia, representados por el Procurador sr. Castro y defendidos por la Abogada sra. Romaní; y que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por los ejecutados contra el Auto dictado en dicha incidencia en fecha 8 de mayo de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el incidente extraordinario de oposición 996/13 abierto en el procedimiento de ejecución hipotecaria
1.172/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Mataró, recayó Auto el día 8 de mayo de 2.014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Desestimar el incidente Extraordinario de Oposición instado por el Procurador doña Mª José Sarrionandia Chacón, en nombre y representación de don Santiago y doña Amelia, derivado del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 1172/2011, manteniendo la validez de las cláusulas pactadas en la escritura de constitución de hipoteca. Todo ello con imposición a los opositores de las costas causadas en el presente incidente."
LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución los ejecutados formularon recurso de apelación al que se opuso la ejecutante en el traslado conferido al efecto. Seguidamente las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, mediante Auto de 21 de enero de 2.015 -confirmado en reposición por el de 25 de marzo de este mismo año- denegamos la práctica de la prueba documental propuesta por los apelantes. Sin necesidad de celebración de vista, la sesión de deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha 30 de septiembre de 2.015.
CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.
RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Santiago Y DOÑA Amelia CONTRA EL AUTO DE 8 DE MAYO DE 2.014 .
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Resumen de antecedentes.
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- Por Auto de 1 de septiembre de 2.011 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Mataró incoó el proceso regulado en los arts. 681 y ss. LECivil por demanda de CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA -hoy CAIXABANK, S.A.- con base en el incumplimiento de la escritura de préstamo de 28 de abril de 2.009 otorgado por la causante de la ejecutante a favor de PROMOCIONES JOSE ROCA 2001, S.L. y PROMOCIONS MARESME 2004, S.L. con garantía hipotecaria constituida por DON Santiago y DOÑA Amelia sobre su vivienda habitual.
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- Mediante escrito de 17 de junio de 2.013 DON Santiago y DOÑA Amelia promovieron incidente extraordinario de oposición invocando la causa tipificada en el art. 695.1.4ª LECivil introducida por el art.
7.14 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social: el carácter abusivo conforme a la normativa protectora de los consumidores y usuarios de una serie de cláusulas insertas en el título -vencimiento anticipado, liquidación unilateral de la deuda, intereses moratorios y anatocismo- que, a su juicio, constituían el fundamento de la ejecución o determinaban la cuantía objeto de reclamación.
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- Tramitado el incidente previsto en el art. 695.2 LECivil, el Juzgado por Auto de 8 de mayo de 2.014 desestimó íntegramente la oposición con imposición de costas a sus promotores.
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Resolución del recurso.
Contra el referido Auto se alzan DON Santiago y DOÑA Amelia por medio del presente recurso que articulan en base a una serie de alegatos que reconducimos a los motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos.
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- La denegación de prueba documental es una cuestión que la Sala ya ha abordado en los Autos dictados en el presente Rollo en fecha 21 de enero y 25 de marzo del presente año y a los razonamientos contenidos en ellos nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones.
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- La incongruencia omisiva de la resolución de primer grado al no dar respuesta al alegato de abusividad de la cláusula 6ª del título -relativa al anatocismo- queda descartada. Es cierto que los ejecutados suscitaron esta cuestión en su escrito de oposición (página 8) y que por tanto debiera de haber provocado una decisión judicial -en un sentido u otro- en cumplimiento de lo ordenado por el art. 218.1 LECivil ( arts. 24.1 y 120.3 CE, SsTC 25/2012, de 27 de febrero y 40/2006, de 13 de febrero y SsTS. de 10/12/04 y 5/2/09 citadas por la de 7/11/12 ). Ahora bien, conforme al último inciso del art. 459 LECivil, para denunciar en la alzada esa falta de congruencia era requisito ineludible que la parte hubiera intentado previamente subsanar dicha infracción procesal durante la primera instancia y en este sentido observamos que los sres. Santiago - Amelia no instaron al Juzgado que supliera esa deficiencia en base a lo dispuesto en el art. 215.2 LECivil ( SsTS de 16/12/08, 11/11/10, 29/11/11 y 18/2/13 ). Si no postularon una decisión expresa sobre el pronunciamiento omitido, no hay resolución alguna susceptible de revisión por parte de este tribunal quien por otro lado no puede eludir que el pacto de anatocismo no es ajeno a nuestro Ordenamiento jurídico ( arts. 1.109 CCivil y 317 CCom ).
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- Error al negar la condición de consumidores a los ejecutados y descartar la abusividad de las cláusulas sobre intereses moratorios, vencimiento anticipado y liquidación unilateral de la deuda. El motivo tampoco puede ser acogido.
Para llegar a esta conclusión debemos tener en cuenta tres premisas fundamentales: 1) conforme a los arts. 1.7 CCivil y 218.1.II LECivil el tribunal tiene la obligación ineludible de resolver el caso en base a la normativa aplicable, por más que las partes no la hubieran invocado; 2) nos hallamos en un incidente de oposición abierto en el seno de un proceso, continuador del regulado en el art. 131 LHip. según el...
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