SAP Tarragona 382/2015, 26 de Octubre de 2015
| Ponente | MANUEL DIAZ MUYOR |
| ECLI | ES:APT:2015:1085 |
| Número de Recurso | 39/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 382/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 39/2015
GUARDA Y CUSTODIA NUM. 13/2014
TORTOSA NUM. CINCO
S E N T E N C I A NUM. 382/15
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio Garcia Rodríguez
D. Manuel Díaz Muyor
En Tarragona, a 26 de octubre de 2015.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Julio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Bastida y asistido de la Letrada Sra. Pla Mayor contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2014 en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 13/2014 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Tortosa, al que se opuso Dª. Azucena, no comparecida en esta instancia, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Julio contra Azucena, debo acordar las siguientes medidas de la situación que se constituye, dejando sin efecto las adoptadas por auto de fecha 18 de noviembre de 2013 dictado en los autos 536/12 de este mismo Juzgado:
1) Se atribuye la guarda y custodia del menor Vicente a la madre Azucena, continuando la patria potestad compartida.
2) Se fija, en concepto de pensión por alimentos a favor del hijo menor, y a cargo del padre, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300'00#) mensuales, que deberá ser abonadas por el padre durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale la madre. Dicha cantidad será actualizada con efecto de uno de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Dicha pensión no incluye el pago de los gastos extraordinarios, entre ellos, los sanitarios no cubiertos por la sanidad pública, que se efectuará por ambos cónyuges por mitad.
3) Se establece a favor del padre, como régimen de visitas y comunicaciones con respecto de su hijo Vicente, el siguiente:
-
fines de semana alternos desde le viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas, con más el festivo o "puente" unido al fin de semana.
-
Las vacaciones escolares serán por mitad entre ambos progenitores. Mientras el menor no esté escolarizado, se partirán los meses de julio y agosto por quincenas (con intercambios los días 1 y 15 a las diez horas) comenzando la madre los años pares. Cuando el menor esté escolarizado, al anterior régimen de julio y agosto se añadirán los días de junio y septiembre correspondientes, de manera en que se respete y continúe la alternancia de períodos entre los progenitores.
-
Las vacaciones de semana santa y navidad serán también por mitad, realizándose el intercambio de estas últimas el 30 de diciembre a las 20 horas, y correspondiendo a la madre el primer período de los años pares.
-
Todo ello, además, teniendo en cuenta que se trata de un régimen subsidiario a la falta de acuerdo entre los progenitores y que se deberán respetar la flexibilidad de comunicaciones con el menor y el progenitor que no lo tenga consigo.
No procede la imposición de costas en el presente proceso".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la demandada así como el Ministerio Fiscal, en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.
En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.
La apelación se alza contra el pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto de la atribución en favor de la madre respecto del hijo común de los litigantes Vicente, actualmente con poco mas de tres años de edad, invocando sustancialmente error en la valoración de la prueba.
Al respecto debe decirse que la controversia sustancialmente se suscita respecto de la guarda y custodia del menor Vicente, alegando el padre una incorrecta valoración de la prueba por parte del Sr. Juez de instancia y en particular al negar que el apelante tenga una residencia propia, ignorar la flexibilidad laboral de que dispone el apelante para asumir la guarda del menor y sin valorar adecuadamente el comportamiento de la madre, al proceder de forma unilateral a fijar su domicilio en Barcelona, alegando razones de empleo y proximidad familiar.
Para el correcto entendimiento del recurso debe decirse que los litigantes procedieron a romper su relación a finales del año 2013 y en situación se dictó un auto de medidas cautelares por el que se atribuía a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del hijo común. Esta situación, que inicialmente se vino cumpliendo por ambos progenitores se vio frustrada por la decisión unilateral de la madre, durante la tramitación del litigio, de fijar su residencia en Barcelona, donde residen sus familiares próximos y haber accedido a un puesto de trabajo con horario de 9:30 h. a 14 h en un negocio familiar. De otra parte, dados los términos del recurso debe considerarse probado, pese lo dicho por la sentencia, que efectivamente el apelante Sr. Julio tiene residencia propia, en la que obviamente podría dar cobijo al hijo cuando proceda la guarda del mismo. También debe considerarse probado que ambos progenitores presentan aptitud y cualidades para atender al menor, debiendo por ello valorarse la situación actual, creada por la madre, desde la perspectiva que se expone a continuación.
La cuestión planteada debe partir de las siguientes premisas:
Los hijos no nacen anclados a un lugar físico determinado, a una ciudad o a un territorio sino que, en todo caso, están fuertemente vinculados al domicilio de su familia y al lugar en el que desarrollan la vida habitual sus progenitores. Cuando se produce la separación de éstos y el cambio de domicilio de alguno de ellos, es deseable que se mantenga una cierta normalidad para que los cambios consiguientes a la ruptura afectiva entre sus padres no le repercutan negativamente, pero no es éste un bien absoluto en sí mismo, puesto que lo esencial sigue siendo la determinación del superior interés del menor.
De otra parte es procedente recordar que ningún ciudadano está obligado a mantener su domicilio en un lugar determinado. La libertad de fijación de la propia residencia conforma un derecho fundamental consagrado en nuestra carta magna y en la tradición constitucional del mundo occidental. En consecuencia, la decisión de la actora de cambiar de residencia, no es un elemento que pueda repercutir negativamente en la determinación del interés del menor.
Es cierto de que existen precedentes jurisprudenciales en los que el cambio de residencia de uno de los progenitores no está justificado por otra razón que por una voluntad de perjudicar la relación de los hijos con el padre o madre con el que no conviven habitualmente, y que tales cambios se producen de forma súbita, con un cierto grado de ocultación y como expresión de una voluntad decidida de que la relación de los hijos con el progenitor no custodio se dificulte y quede interrumpida, pero incluso sino nos hallaremos en este supuesto, no probado en este caso ya que la madre ha decidido ubicar su residencia en una ciudad (Barcelona) donde tiene cierto grado de arraigo (familia) y trabajo, y pese a que de esta forma se...
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