SAP Sevilla 239/2015, 16 de Junio de 2015
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2015:2425 |
| Número de Recurso | 8040/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 239/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8040.14
Nº. Procedimiento: 1019/13
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 16 de junio de 2015
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº. 1019/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº. 2 de Sevilla, promovidos por Dª. Estrella y D. Gerardo
, representados por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez, contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., representados por el Procurador D. Francisco José Pacheco Gómez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 21 de abril de 2014 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " FALLO: Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Estrella y de DON Gerardo, frente a BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.:
1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del cuarto párrafo de la Cláusula financiera tercera bis de la Escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 18 de marzo de 2.009 por Caja de España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (hoy sustituida por BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.) a favor de DOÑA Estrella Y DON Gerardo, autorizada por el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Sevilla, don Luis Marín Sicilia, número de protocolo 491 y cuyo contenido literal es: "en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá superior al DOCE ENTEROS CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (12,50%) ni inferior al TRES ENTEROS, CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (3,50%)."
La declaración de nulidad comporta:
-
Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
-
Que el actor, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dicha cláusula.
2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
3.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 15 de junio de 2014, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda origen de estas actuaciones en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis, Tipo de Interés Variable, de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 18 de marzo de 2009, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda, y se acoge en la Sentencia, la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.
Funda la entidad apelante su recurso, en primer lugar, en la naturaleza de la cláusula controvertida, alegando el apelante la errónea valoración de la prueba al considerar la sentencia que la cláusula litigiosa tiene la condición de cláusula general de la contratación. En segundo lugar, se fundamenta el recurso en la errónea apreciación de la prueba y en la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, considerando el apelante que no existe abusividad en la cláusula objeto del litigio, ni tampoco ha habido falta de transparencia. En tercer lugar, alega vulneración de lo establecido por el Tribunal Supremo en cuanto a la irretroactividad de la nulidad, que contraría el criterio del Tribunal Supremo contenido en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que indicaba la posibilidad de limitar la retroactividad de la declaración de nulidad por exigencias del principio de seguridad jurídica. Alega el apelante que no procede ni condenar a la devolución de cantidades cobradas, ni condenar a recalcular y rehacer el cuadro de amortización, pues la irretroactividad declarada por el Tribunal Supremo es general en todos los supuestos de nulidad de cláusulas suelo, sin que quepan excepciones.
En el primer razonamiento que contiene el recurso contra la sentencia sostiene que la cláusula suelo litigiosa queda fuera del ámbito de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que la cláusula no fue impuesta, que los actores tuvieron la posibilidad de negociar y optar por una estipulación que se ajustara a sus intereses.
El argumento no puede ser aceptado a tenor de lo que sobre este particular ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . En ella se dice:
"146. En consecuencia, es preciso que analicemos si los pactos de limitación de la variabilidad de intereses han sido y están destinados a ser impuestos
147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor "(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión".
148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore "a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos".
149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción "(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate" -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 EDJ 1996/8328, en el sentido de que "(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva". En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a "todos los contratos" que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas "no negociadas individualmente".
150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo".
151. Esta "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.
152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la...
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