SAP Asturias 405/2015, 6 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2015:2680 |
| Número de Recurso | 433/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 405/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00405/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
- Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2014 0010498
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000963 /2014
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: JUAN BARTHE MARCO
Recurrido: Gonzalo
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA
SENTENCIA NÚM. 405/2015
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a seis de noviembre de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000963 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. JUAN BARTHE MARCO, y como parte apelada, Gonzalo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS DELGADO REGUERA, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de D. Gonzalo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro nula por no incorporación al contrato de compraventa de 15 de diciembre de 2004, la cláusula contenida en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de enero de 2004, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,90%, condenando a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a restituir al actora las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de esa cláusula, durante el periodo de vigencia del contrato de préstamo, más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que desde sentencia serán los del art. 576 de la LEC, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad Banco Popular Español, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de noviembre de 2015.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Gonzalo contra la entidad Banco Popular Español, S. A., declarando nula por no incorporación al contrato de compraventa de fecha 15 de diciembre de 2004, la cláusula contenida en la estipulación 3.3 de la escritura pública del préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre Promociones Coto de los Ferranes, S.L. y la entidad bancaria el fecha 9 de enero de 2004, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,90%, hipoteca en la que se subrogó el demandante, condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso por aplicación de dicha cláusula, durante el periodo de vigencia del préstamo, más intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que desde la sentencia serán los del artículo 576 de la LEC, con imposición de costas.
Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, señalando que la cláusula suelo no es consecuencia de una condición general de la contratación impuesta, que la subrogación no equivale a la adhesión al no haber intervenido en el acto de subrogación; en relación al deber de información se cuestiona que se establezca el mismo no solo para la promotora vendedora sino también para la entidad financiera, lo que no se contemplaba en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, deber que se incorporó a través de la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, y por último, impugna los efectos económicos de la declaración de nulidad en cuanto se apartan del criterio de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, reiterado en la de fecha 25 de marzo de 2015, a tenor del cual dichos efectos se desplegaran desde la fecha de publicación de la Sentencia primeramente citada.
Impugna, en primer lugar, la entidad Banco Popular Español, S. A., la declaración de la nulidad por abusividad de la cláusula suelo alegando que la misma no tiene la consideración de condición general de la contratación, puesto que la obligación para al actor dimana del hecho de haberse subrogado un préstamo hipotecario previamente concertado entre la promotora del inmueble y la propia apelante, en escritura pública de compraventa en la que no tuvo intervención la entidad bancaria, por lo que no cabría hablar de un acto de adhesión a una condición general de contratación, añadiendo que cuando se llevó a cabo el tipo de interés se encontraba al alza.
La cuestión de, si en el supuesto de subrogación en un préstamo hipotecario no cabe hablar de condición general de la contratación, ya ha sido resuelta por esta Sala, así en Sentencias de 18 y 23 de septiembre y 26 de octubre de 2015, en las que señalábamos -con cita de otras Sentencias de esta Audiencia Provincialque " no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta ultima contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate ".
En relación al deber de información se cuestiona que se establezca el mismo no solo para la promotora vendedora sino también para la entidad financiera, puesto que el Real Decreto 515/1989 lo impone a la entidad promotora, no se contemplaba dicha obligación para la entidad financiera en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, deber que se incorporó a través de la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, así como que no intervino en la escritura de compraventa, ni era preciso que con posterioridad la entidad bancaria admitiese la subrogación.
Motivo del recurso que también debe rechazarse. Es cierto que cuando un cliente se subroga en un préstamo concedido al promotor, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario, le corresponde a éste, pero también es evidente que la entidad financiera que...
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SJMer nº 2 419/2016, 1 de Septiembre de 2016, de Sevilla
..., y la hoy demandada, que compareció al acto y prestó su consentimiento. Partiendo de esta base, puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 6-11-15 (ROJ SAP O 2680/2015 ) que establece lo siguiente: "Es cierto que cuando un cliente se subroga en un préstamo concedido......