SAP Murcia 591/2015, 22 de Octubre de 2015
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2015:2298 |
| Número de Recurso | 690/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 591/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00591/2015
Rollo Apelación Civil nº 690/15
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintidós de octubre de dos mil quince
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 541/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, Juan Pedro y Nieves, representados por el/la Procurador/a Sr/a Navas Carrillo y asistidos del/a letrado/a Sr/a Rico Palau, y como parte demandada y ahora apelante, Banco Popular Español SA, como sucesor de Banco Pastor SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Hurtado y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Sempere Jaén . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 24 de abril de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimo la demanda interpuesta por (la) Procuradora Sra. Navas en nombre de Juan Pedro y Nieves declarando la nulidad de la condición general de la contratación conocida como cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de marzo de 2008 número 947 cláusula 4 que establece un límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,800% eliminando dicha cláusula con todos los efectos inherentes pasando a regirse el contrato de préstamo por el tipo variable pactado Euribor mas 0,950 puntos porcentuales menso bonificaciones o el que corresponda según lo pactado
Se condena a Banco Pastor SA a la devolución con carácter retroactivo de las cantidades que se hubieran cobrado de más, en virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula, es decir la diferencia entre los intereses abonados por la cláusula por la cláusula suelo hasta que se deje de aplicar y la cantidad que se hubiera debido pagar aplicando la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más diferencial pactado en la escritura de préstamo hipotecario o el que corresponda. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad "
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Popular Español SA interesando su revocación y subsidiariamente, la supresión de la retroactividad de la condena de devolución de cantidades. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 690/2015, señalándose para votación y fallo el día 21 de octubre de 2015.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Juan Pedro y Nieves y declara la nulidad de la cláusula que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 24 de marzo de 2008, y condena a la entidad prestamista Banco Popular Español SA (que sucede pro absorción a Banco Pastor, en adelante, el banco) a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa clausula
Disconforme con esta resolución, la entidad bancaria solicita su revocación, con desestimación de la demanda, o subsidiariamente, la supresión de retroactividad de la condena de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula litigiosa debiendo limitarse a la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 del TS, aduce, ciertamente de manera desordenada, los siguientes motivos: a) transparencia de la cláusula ; b) inexistencia de imposición, al ser negociada; c) ausencia de abusividad, por no ser contraria al buena fe ni causar perjuicio al consumidor por desequilibrio importante de derechos y obligaciones derivados del contrato, y d) irretroactividad de la sentencia, con infracción de la doctrina jurisprudencial
Al tratarse, en esencia, de una reiteración motivos idénticos a precedentes apelaciones interpuestas por la misma entidad bancaria, la Sala procederá a reproducir lo dicho en dichas ocasiones, sin perjuicio de las específicas concreciones que precise el caso concreto que nos ocupa en tanto se aparte de los precedentes ya resueltos
Alterando el orden de estudio, ya que se considera necesario determinar el marco jurídico aplicable, se analizará en primer lugar si la cláusula litigiosa es impuesta, dejando sentado que no se cuestiona que los actores reúnan la condición de consumidores, siendo la única prueba practicada en la instancia la documental y la testifical de un empleado del banco
La negociación o imposición de la cláusula suelo
Las alegaciones de la entidad bancaria de que se trata de una cláusula no impuesta nos plantean la cuestión de su naturaleza, y ya se adelanta, tales argumentos defensivos no pueden ser acogidos
Respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación (en adelante CGC): predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCGC ), no se cuestionan las dos primeras (cuya concurrencia es evidente) pero sí la tercera, que se niega al indicarse que fue negociada
La imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, los actores aquí solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. Imposición que se conecta con la ausencia de negociación individual, como se deduce del art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas, según el cual "Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", es decir, la "imposición" se predica del contenido de la cláusula, sin que se puede identificar con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar", aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que " El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión." Idea ésta - que la "imposición del contenido" el contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar"- se reitera en la STS de 22 y de 29 de abril de 2015 A la hora de su apreciación, en los contratos con consumidores es carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984, actual art 82.2.II RDL 1/2007 )
En el caso presente esta prueba no consta, y no son bastantes las alegaciones vertidas en el recurso si atendemos a las siguientes consideraciones:
i) la observancia en su caso de buenos usos y prácticas bancarias y de la normativa sectorial lo que podrá garantizar es el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero ello no implica que sea fruto de negociación individual (así STS de 2 de marzo de 2011 y STS 9 de mayo de 2013 ). Igual ocurre con la intervención notarial, que da fe del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación, habiendo dicho la STS de 8 de septiembre de 2014 que " la lectura de al escritura ( por el Notario) ...no suple(n), por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia" . Aquí además no hubo oferta vinculante previa
ii) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación. Así la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ("El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. ")
iii) que haya otras alternativas de préstamo en otras entidades bancarias no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013, según la cual " Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios"
iv) como dice la tan citada STS de 9 de mayo de 2013 «es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados...entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados... y, en particular, las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés "
En definitiva, y según doctrina de la reciente STS de 22 de abril de 2015 " Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario...
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ATS, 29 de Marzo de 2017
...contra la sentencia dictada, el día 22 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 690/2015 , dimanante del juicio ordinario nº 541/2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el re......