STSJ Canarias 63/2015, 10 de Marzo de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:2658 |
| Número de Recurso | 177/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 63/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de marzo de 2015.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000177/2013, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA y NOMBREDO S.L., representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. MARIA ELISA PEREZ BELTRAN y FELIX ESTEVA NAVARRO y dirigido por el Abogado D. JUAN PEDRO MARTIN LUZARDO y Desconocido, contra. AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA y COLECTIVO ECOLOGISTA Y CULTURAL AGONANE, habiendo comparecido, en su representación Dña. MARIA ELISA PEREZ BELTRAN y Dña. ANA MARIA DE GUZMAN FABRA y en su defensa D. /Dña. JUAN PEDRO MARTIN LUZARDO y D. JUAN DAVID GARCIA PAZOS, versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. / Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 dicto sentencia el 30 de abril de 2013 en el Procedimiento Ordinario número 215/2007 con el fallo siguiente: Que ESTIMANDO el recurso presentado por la Procuradora Dña. Ana Mª de Guzmán Fabra, en nombre y representación de COLECTIVO ECOLOGISTA Y CULTURAL AGONANE, se declara la nulidad del acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.
En el antecedente primero se dice que : " Por la Procuradora Dña. Ana Mª de Guzmán Fabra, en nombre y representación del COLECTIVO ECOLOGISTA Y CULTURAL AGONANE, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de La Oliva por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra las licencias edificatorias del Plan Parcial del SAU 12 "Casas de Majanicho" de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del término municipal de La Oliva, y de forma indirecta contra el Plan Parcial del que traen causa las licencias, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de la Oliva en sesión celebrada el 9 de diciembre de 2000".
Interpuso recurso de apelación la entidad codemandada en la instancia, Nombredo SL, al que se adhirió el Ayuntamiento de La Oliva y el codemandado D. Agapito .
Al recurso de apelación se opuso la Asociación demandante en la instancia. CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso, el pasado día 25 de julio de 2014. Traído finalmente a deliberación y habiendo mostrado la Magistrada ponente Iltmo Sra. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL su discrepancia con la mayoría, por acuerdo de 11 de febrero de 2015 se designó nuevo ponente al Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.
La sentencia, luego de descartar la impugnación indirecta invocada, estima el recurso en base a los siguientes fundamentos que extractamos de su literal:
"Expuesto lo anterior, obvio es que la anulación del Plan Parcial ha de conllevar necesariamente la anulación que los actos que se combaten en la presente litis, al haber quedado sin cobertura jurídica. Esta conclusión nos lleva a la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la STSJ de Canarias de fecha 29 de septiembre de 2009, en relación a los denominados actos encadenados. Según la referida Sentencia ". existe ya una reiterada jurisprudencia, que tiene uno de sus primeros exponentes en la sentencia del TS de 20 de octubre de 2.001, cuando en respuesta a la posible incidencia, por vía de la impugnación indirecta, de la anulación del planeamiento de cobertura en relación con una licencia de obras, advierte que " No se trata de que los actos administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana (..), sino de que con ocasión de una licencia de obras cabe la impugnación indirecta del plan que haya sido aplicado para la concesión de aquélla y que, si ese plan ha sido ya anulado en virtud de una impugnación directa, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia (..), utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular los actos dictados en su aplicación".
Aún de forma desordenada e incompleta el recurso de apelación y las adhesiones al mismo fundamentan su impugnación en dos clases de motivos. El primero al existir una clara desviación procesal entre los actos frente a los que se interpone el recurso y lo solicitado en la demanda y estimado por la sentencia. El segundo, en una indebida aplicación de la jurisprudencia sobre los efectos de anulación de los Planes.
A ellos debemos añadir, que la pretensión de nulidad de las licencias que acoge la sentencia apelada, ha sido denegada por resoluciones de esta Sala y Sección, recaídas en el recurso 1382/2001 seguido entre idénticas partes.
Veamos cual son los efectos de la declaración de nulidad del Plan Parcial SAU 12 Casas de Majanicho, -- que tuvo lugar mediante sentencia firme del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2011 -y sus posibles efectos sobre las licencias de obras concedidas, que, de acuerdo con las matizaciones que luego haremos, fueron concedidas en el año 2002, esto es nueve años antes de aquella declaración de nulidad del Plan parcial y cinco antes de interponerse el recurso en la instancia.
Antes debemos dejar constancia de que la doctrina del Tribunal Supremo que se invoca, no es de aplicación al supuesto enjuiciado pues en ella se trata de la impugnación directa de una licencia de obra e indirecta del Plan que le sirve de cobertura, mientras que en el supuesto aquí planteado y como seguidamente veremos se trata de la impugnación de actos admisnitrativos - licencias de obra-que eran firmes.
Como ya hemos expuesto en reiteradas resoluciones, siguiendo la doctrina jurisprudencial unánime, la nulidad declarada de un Plan que sirve de cobertura o apoyo, tiene naturaleza y efectos distintos según se trate de la nulidad de planes de desarrollo o de actos de aplicación del mismo.
Ciertamente, la nulidad del Plan es siempre nulidad absoluta, de pleno Derecho, por aplicación de lo dispuesto en el artº 62.2 de la Ley 30/92 de PAC, ya que se trata disposiciones generales y por ello acarrea la nulidad de los planes de desarrollo, en función de que se trata de disposiciones que quedan sin cobertura legal.
En relación con los planes de desarrollo lo expresa con nitidez la STS de 19 de Octubre de 2011 Recurso de Casación 5586/2007, Ponente: Rafael Fernández Valverde
(...) los Planes de Urbanismo tienen la consideración de disposiciones de carácter general (por todas, sentencias de este Tribunal de 26 de junio de 1974, 27 de junio de 1975 y 6 de octubre de 1975 ), de suerte que, por aplicación de los artículos 23, 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, resultan ser nulos de pleno Derecho (y no meramente anulables) cuando son contrarios a las Leyes o infringen el principio de jerarquía normativa, como en el presente caso. Aquí, en efecto, el Plan Parcial impugnado era contrario al Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, pues éste exige que los Planes Parciales tengan su apoyo necesariamente en un Plan General (artículo 13 ), que, en este caso, y por no publicado, no había entrado en vigor y era ineficaz, es decir, inhábil a esos fines. De forma que el Plan Parcial era nulo de pleno Derecho, y no podía ser convalidado, tal como dijo la sentencia de instancia.
Esta tesis que acabamos de mantener no es contraria a la reiterada del Tribunal Supremo acerca de que los Planes no publicados son válidos pero ineficaces ( sentencias de 21 de enero de 1999 y 3 de febrero de 1999, entre otras). En este caso el problema es distinto, porque el vicio que aqueja al Plan Parcial impugnado no es el mismo que afectaba al Plan General, a saber, mera falta de publicación, sino el no tener un Plan General que le sirva de cobertura (ya que el existente no entró en vigor, mediante la publicación de sus Normas, sino hasta el mes de junio de 1992, es decir cuatro años después de la aprobación definitiva del propio Plan General y dos años después de la aprobación definitiva del Plan Parcial aquí impugnado, y estando ya el recurso contencioso-administrativo en período de prueba). No se trata, por lo tanto, de una disposición ineficaz por no publicada (como en el caso del Plan General), sino de un Plan Parcial nulo de pleno Derecho por carecer del necesario soporte normativo. La aceptación de la tesis de los demandados significaría dar por bueno (al menos como válido) un Plan Parcial que no es que no esté publicado sino que es nulo de pleno Derecho por infracción del principio de jerarquía normativa".
No sucede lo mismo con los efectos que tiene la declaración de nulidad de un Plan, sobre los actos firmes de aplicación o ejecución del Plan anulado. Hay que recordar que el art. 73 de la ley 29/1998, de 13 julio dispone que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general, no afectaran por si mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, lo que nos lleva a que un Plan nulo puede prestar...
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