STSJ Cataluña 5446/2015, 23 de Septiembre de 2015
| Ponente | FELIPE SOLER FERRER |
| ECLI | ES:TSJCAT:2015:9322 |
| Número de Recurso | 3291/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 5446/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8057374
F.S.
Recurso de Suplicación: 3291/2015
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 23 de septiembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5446/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por menor Cecilia representada por su madre Visitacion frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 10 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1265/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.
Con fecha 4-12-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:
DESESTIMANDO la demanda formulada por Doña. Visitacion, en representación de la menor Cecilia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.), absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
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-La menor Cecilia, con D.N.I. nº NUM000, es hija del Sr. Carlos Francisco .
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-El Sr. Carlos Francisco, de nacionalidad marroquí, con N.I.E. NUM001, estuvo en prisión hasta el día 13-12-2010. Doc. nº 3 acompañado a la demanda. 3.-Al salir percibió subsidio de desempleo desde el 17-5-12 al 10-7-12. Doc. del ramo de prueba de la demandada.
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-En fecha 30-8-2013 falleció por muerte violenta. Doc. nº 4 acompañado a la demanda.
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-De la investigación sobre su fallecimiento se siguen Diligencias Previas 2155/13 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell.
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-La Sra. Visitacion, en representación de su hija Cecilia, solicitó pensión de orfandad y por Resolución del I.N.S.S. de fecha 2-10-2013 se denegó la pensión por no encontrarse el causante, en la fecha del fallecimiento, en alta o en situación asimilada a la del alta y no haber completado el período mínimo de cotización de 15 años de acuerdo con lo establecido en el art. 175 del T.R.L.G.S.S.
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-Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución de fecha de salida 17-10-2013.
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-El Sr. Carlos Francisco no ha cotizado a la Seguridad Social.
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-De estimarse la demanda, la base reguladora sería de 0 euros para el I.N.S.S. y de 753 euros (S.M.I. de 2013) para el actor.
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-La fecha de efectos, el 31-8-2013. Hecho no controvertido.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La parte actora recurre la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de prestación de orfandad. En el único motivo suplicatorio, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se acusa infracción del art. 175 LGSS, en relación con los arts. 7.1.b ) y 2.4.e) de la Orden de 13-2-1967, y del art. 125.1 LGSS, en relación con el art. 36 del RD 84/1996 y 2.4 de la OM de 13-2-1967, de flexibilización de la situación asimilada al alta en supuesto de paro involuntario con inscripción en la oficina del INEM.
El artículo 175 de la LGSS, señala en su apdo. 1 que " Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o en situación asimilada al alta. Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del número 1 del artículo 174 de esta Ley ".
Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando lo siguiente en relación a la necesidad de encontrarse en situación de alta o asimilada al alta para lucrar prestaciones por muerte y supervivencia:
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Como regla general para lucrar la pensión de viudedad u orfandad es preciso que en el momento del fallecimiento el causante se encuentre en situación de alta o asimilada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 junio 1993, 22 febrero 1994, 21 junio 1995 y 22 enero 2008, entre otras muchas);
B) La prolongada situación de paro que no se traduce en inscripción como demandante de empleo carece de la equiparación o asimilación al alta, al contrario de lo que sucede si el causante se mantuvo registrado como demandante de empleo ( Sentencias del Tribunal Supremo de...
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