ATS 1514/2015, 26 de Noviembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Segunda), se ha dictado sentencia de 26 de mayo de 2015, en los autos del Rollo de Sala 19/2014 -A, dimanante del sumario 2/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Vic, por la que se condena a Florencio , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales, previsto en el artículo 183.1 º y 4º d) del Código Penal , a la pena de seis años de prisión, así como prohibición de acercamiento, a menos de mil metros, de María Consuelo ., de su domicilio, lugar de estudio o trabajo y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por periodo de diez años, por tiempo superior a la duración de la pena de prisión impuesta y a la pena de libertad vigilada por periodo de diez años, e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda y acogimiento por un periodo de seis años; como autor, criminalmente responsable, de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto en el artículo 153.2 º y 3º del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por periodo de dos años, prohibición de comunicación por cualquier medio, por periodo de dos años por encima de la pena privativa e libertad, e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por periodo de dos años; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de abandono temporal de menor, previsto en el artículo 230 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 229.2º del mismo texto legal , a la pena de once meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o acogimiento familiar, por periodo de siete años, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que abone a María Consuelo ., a través de la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia de la Generalidad de Cataluña, la cantidad de doce mil euros.

Contra la sentencia, anteriormente citada, Florencio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rubio Peláez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 º y 4º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 153.1º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 230 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado de a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y la Generalidad de Cataluña, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Montero Reiter, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Magistrado Señor Don Joaquin Gimenez Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que el relato de hechos que dio la menor se ajusta más a una película pornográfica que a un acontecimiento real. Introduce ciertas consideraciones que estima que apuntan a una sugestión por parte de terceras personas y a una actuación guiada por el interés en desligarse del acusado, ante el abandono de la madre y la actitud de su padre, que lleva al domicilio familiar a nuevas relaciones.

   En definitiva, sostiene que no se ha practicado prueba alguna de cargo y que no se evidenciaron por los peritos lesiones a nivel genital, en total discrepancia con las declaraciones de la menor, en las que se hablaba de penetraciones durante un largo periodo de tiempo.

2. Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. La Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia condenatoria en contra de Florencio , por delitos de abusos sexuales, maltrato en el ámbito y familiar y abandono temporal de familia, basándose en los siguientes hechos declarados probados.

   El acusado Florencio , fruto de una relación sentimental con Teodora ., tuvo una hija, llamada María Consuelo ., nacida el día NUM000 de 2001, con la cual convivió en diversos domicilios de la localidad de Manlleu, desde que se produjo la ruptura sentimental con la madre de la menor.

   Desde fecha indeterminada, sobre el año 2009, cuando María Consuelo . tenía ocho o nueve años, y hasta el día 2 de enero de 2014, Florencio aprovechó los momentos que la menor estaba con él a solas en el domicilio familiar, para, con intenciones lascivas, realizar en repetidas ocasiones tocamientos en los pechos y genitales de la niña y, con la amenaza que si contaba tales hechos a terceras personas la devolvería con su madre. En tales ocasiones, el procesado se introducía, desnudo o con los pantalones bajados, en la cama de la menor para realizar los descritos tocamientos, de madrugada cuando la entonces compañera sentimental del acusado se marchaba a trabajar. Además, durante ese período de tiempo, en diversas ocasiones el acusado, con el objetivo de satisfacer su ánimo libidinoso, obligaba a la menor a visualizar en el ordenador de su dormitorio películas de contenido pornográfico, reproduciendo con la niña las escenas de contenido sexual que estaban visualizando, llegando a eyacular el acusado, en ocasiones encima de la menor, pero sin haberse acreditado que, en el transcurso de tales escenificaciones, el acusado la penetrara anal o vaginalmente.

   En la tarde del día 2 de enero de 2014, el acusado mantuvo una discusión con su hija, en el transcurso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física, la cogió de los brazos, arañándola y causándole erosiones superficiales en los mismos, que precisaron para su sanación de una primera y única asistencia facultativa, para a continuación obligar a la menor a hacer su maleta y expulsarla del domicilio familiar, sin dinero y sin la llave del citado domicilio, desentendiéndose de la suerte y el destino de la misma; la cual, al verse en tal situación de desamparo y no poder regresar a su domicilio, desde el mismo rellano del mismo, realizó una llamada a la Policía Local de la localidad de Manlleu, acudiendo a dicho lugar unos agentes que la encontraron allí y, ante sus explicaciones sobre lo sucedido, se entrevistaron con el acusado, el cual les manifestó que su hija "se marchase a un piso de moros, que ya era mayor para ello", pese a ser conocedor de que su hija carecía, en esos momentos, de vínculos familiares o sociales que pudieran ofrecerle la asistencia necesaria en defecto de la paterna. Como consecuencia de la situación creada, la menor María Consuelo . tuvo que ingresar en un centro de acogida de Barcelona, al decretarse su desamparo preventivo y la necesidad urgente de protección, mediante resolución, dictada el día 23 de enero de 2014, por el Servicio de Atención a la Infancia y Adolescencia de la Generalidad de Cataluña.

   El Tribunal de instancia tomó como base de su pronunciamiento condenatorio, las declaraciones de la menor, que consideró verosímiles y carentes de ánimo espurio. La Sala subrayó que en todo momento, mantuvo la misma versión de los hechos, manifestando que cuando tenía ocho o nueve años, su padre, cuando su compañera sentimental, en aquel entonces, se iba a trabajar, aprovechaba para introducirse en la cama con ella, con los pantalones bajados y que le hacía ver películas pornográficas que tenía almacenadas en su ordenador, recreando con ellas algunas escenas, llegando a eyacular encima de la menor. Las declaraciones de ella que se habían mantenido sin alteración esencial a lo largo de toda la tramitación del procedimiento, resultaban corroboradas por dos datos en especial: en primer lugar, el reconocimiento por el propio acusado de que era verdad que tenía películas pornográficas almacenadas en su ordenador, aunque negaba que la menor lo supiera y, aún más, que él se las hubiera exhibido; y, fundamentalmente, el informe emitido por los peritos Candida . y Samuel ., quienes en el acto de la vista oral, pusieron de manifiesto la escasa sugestionabilidad de María Consuelo . y, en especial, la crudeza de su relato, impropia de su edad, y que se aportaban detalles sensoriales que únicamente podía tener quien realmente hubiese tenido una auténtica vivencia sexual. Descriptivamente reflejaron los peritos, por vía de ejemplo, la referencia de la menor a la presencia de una sustancia blanca y pegajosa, tras los episodios sexuales, en la cama y en su cuerpo y que no podía ser sino una referencia al semen. Los peritos insistieron en que el lujo de detalles dados por la menor, pese a su corta edad, desvelaban el relato de un episodio auténtico y no fabulado.

   En lo que se refería a los malos tratos sufridos el día 2 de enero de 2014, a resultas de una discusión con su padre, el acusado, el Tribunal contó una vez más, con las declaraciones firmes y persistentes de María Consuelo ., ratificadas por el informe hospitalario obrante al folio 36, que describe esas lesiones y con lo observado también por la pediatra del Equipo de Atención Primaria de Manlleu, Doctora Justa ., y con las apreciaciones de los agentes de la Policía Local de esa misma localidad que encontraron a la menor y que observaron esas lesiones.

   La Sala también analizaba las declaraciones autoexculpatorias de Florencio , quien afirmó que las lesiones se las produjo la menor jugando con su hermano menor, aunque también aceptó que se las hubiese podido causar él mismo jugando con ella. La Sala advertía que ambas explicaciones eran mutuamente excluyentes, pero que, además, en ambos casos, Florencio había manifestado que el hermano menor de María Consuelo estaba presente, pero en ningún momento había propuesto o aportado su testifical.

   Por último, en lo que se refería a los hechos que se calificaron como abandono temporal de menores, contó la Sala con las declaraciones de la propia menor, que, en todo momento, negó haberse marchado voluntariamente, y con las declaraciones de los agentes de la Policía Local de Manlleu que acudieron, en respuesta a su llamada, hasta la puerta de la casa del acusado y quienes le hallaron en el rellano de la escalera. Los agentes fueron unánimes en afirmar que no hubo ningún malentendido idiomático con el acusado, con el que se entrevistaron, y que Florencio dejó claramente ver su voluntad de desentenderse de la menor, de la que dijo que se fuera a vivir a "un piso de moros", que ya era mayor para eso.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   La jurisprudencia de esta Sala ha otorgado, en numerosas ocasiones, a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la denunciante, de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 º y 4º del Código Penal .

1. Mantiene que no ha existido acto sexual alguno y que el relato de hechos probados adolece de incorrección, en cuanto a la fecha y la ubicación de los supuestos abusos, e insinúa que el relato puede ser resultado del visionado sin control de películas para adultos.

2. En palabras de la STS 853/2013, de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El motivo no respeta la declaración de hechos probados, que se sustenta en los elementos de convicción mencionados en el Fundamento Jurídico anterior y en los que se relatan actos encuadrables dentro de los preceptos indicados. El acusado realizó con su hija, en aquel entonces, menor de trece años de edad, tocamientos en los pechos y genitales y, posteriormente, aprovechándose de que la compañera sentimental acudía al trabajo, se introducía en la cama de su hija con los pantalones bajados, recreando actos sexuales de las películas pornográficas que hacía ver a María Consuelo . en su ordenador, hasta eyacular encima de ella.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 153.2 º y 3º del Código Penal .

1. Aduce que las lesiones ni siquiera han sido peritadas por un forense y son de escasa entidad y que se habían podido producir en el curso de juegos entre hermanos o en circunstancias totalmente normales. Añade que, en todo caso, la pena es excesiva y debería imponerse la pena en su menor extensión o sustituirla por trabajos en beneficio de la comunidad.

2. Igualmente, la argumentación de la parte recurrente no respeta la declaración de hechos probados, en los que se relata que el acusado, con motivo de una discusión el día 2 de enero de 2014, cogió a su hija María Consuelo . por los brazos, arañándole y causándole erosiones superficiales, que precisaron únicamente para su sanación de una primera y única asistencia facultativa; esto es, se trata de lesiones no constitutivas de delito, conforme al tenor del artículo 153.1º del Código Penal , al tiempo de los hechos. Concurren, por lo tanto, los requisitos de ese tipo penal.

En lo que se refiere a la pena impuesta, la elección entre la pena de prisión o los trabajos en beneficio de la comunidad constituye una facultad de uso discrecional del Tribunal enjuiciador, por lo que debe entenderse que, cuando éste ha optado por la pena de prisión, es porque la ha estimado más proporcional y adecuada a la gravedad de los hechos. Como a este respecto señala la sentencia de esta Sala 264/2009, de 12 de marzo , el artículo 153 del Código Penal no ofrece una alternativa punitiva al órgano decisorio con el fin de que, siempre y en todo caso, imponga la pena más favorable al reo. En tal caso, desaparecería el significado mismo de la opción al alcance del Tribunal.

La decisión del Tribunal de instancia merece refrendo. Los hechos desvelan una gravedad suficiente para justificar la imposición de la pena de prisión.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 230 del Código Penal , en relación con el artículo 229.2 del Código Penal .

1. Aduce que no hubo riesgo para la integridad del menor, como se desprende de que, cuando llegaron los agentes locales, le encontraron aseada y bien arreglada, sentada. Estima, consecuentemente, incorrectamente aplicado el precepto citado.

2. Conforme al relato de hechos probados, cuando los agentes llegaron al lugar desde donde la menor había dado aviso a la Policía, le encontraron sentada en el rellano de la escalera, manifestando su padre, el acusado, que se desentendía de María Consuelo ., pese a su corta edad (trece años en ese momento) y pese a saber que carecía en la ciudad de vínculos familiares o sociales, lo que de suyo implicaba una situación de desatención y exposición patente de la menor, que tuvo que ser ingresada en un centro de acogida de Barcelona al decretarse su desamparo y su necesidad urgente de protección.

De todo ello, se desprende la correcta apreciación del delito contemplado en el artículo 230 del Código Penal .

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala que los informes y seguimientos clínicos son contundentes en concluir que no se ha apreciado abuso alguno en la menor, que seguía siendo virgen. Reitera que el relato de la menor es absolutamente fantasioso tanto en sus descripciones como en su composición. Manifiesta que las actuaciones en su totalidad, y en especial los folios 54 a 78, dan prueba de las mentiras de la menor y de la inocencia del recurrente. Designa además los folios 3, 41, 42, 55 a 78, 174 a 178, 213 a 220, 231 a 233, 280 a 287, 293 a 296, 385 a 388, 427 a 429 que acreditan, a su entender, que la menor ni ha sido abusada ni agredida sexualmente.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De las diligencias citadas por la parte recurrente, se deben excluir, de inicio, las declaraciones personales como las realizadas por el acusado. Las declaraciones de testigos e imputados han sido reiteradamente excluidas por la jurisprudencia de esta Sala del concepto de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel determinante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS de 4 de mayo de 2011 ).

Los restantes documentos citados por la parte recurrente no son literosuficientes. Por su propio contenido, no determinan y demuestran que el Tribunal de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba. María Consuelo ., en momento alguno, sostuvo que su padre le penetrase vaginalmente ni en los hechos declarados probados se contiene referencia alguna en ese sentido. Es más, la Sala dictó sentencia absolutoria por el delito de abusos sexuales con penetración que sostenía la acusación particular. De esa forma, los informes periciales no contradicen en nada las apreciaciones de la Sala a quo. Los restantes documentos, muchos de ellos, informes periciales, o no entran en flagrante contradicción con las consideraciones de la Sala o, abiertamente, las respaldan; como el informe social de los Servicios de Atención Primaria del Ayuntamiento de Manlleu, que indica que el acusado ha sido confuso a la hora de explicar su situación familiar y su relación con la menor, así como su ausencia a la entrevista concertada para el día 27 de enero de 2014; o el informe pericial psicológico, obrante a los folios 283 y siguientes, en el que se hace constar que María Consuelo . no tiene tendencia a la fabulación o que concurren elementos que permiten concluir que la menor relata experiencias reales vividas; o el informe de Urgencias del Centro de Acogida y Urgencias Infantiles Josep Pollach, en el que se propone que se declare a María Consuelo . en situación de desamparo.

Esencialmente, las alegaciones de la parte recurrente se fundamentan en cuestiones de credibilidad que corresponde valorar en exclusiva a la Sala de instancia, y que la parte recurrente fundamenta en su propia interpretación de los hechos. El Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo suficiente y de sentido contrario al que la parte recurrente pretende otorgar a los documentos citados.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: