ATS 1485/2015, 12 de Noviembre de 2015

La Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª) dictó Sentencia el 14 de julio de 2015, en el Rollo de Sala nº 10/2015 , tramitado como Diligencias Previas nº 3614/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid, en la que se condenó:

A Amador , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros.

A Teodora como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados o fracción de los mismos.

A Ana como cómplice de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados o fracción de los mismos.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Esperanza Azpeitia Calvin, en nombre y representación de Amador y Ana , alegando como motivos: 1) Infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 29 CP . 2) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

A) El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECr ., por infracción de los arts. 368 y 29 CP , y se refiere a Ana .

Sostiene que no ha participado en el tráfico de drogas, y que el día en que se práctico la entrada y registro del domicilio no arrojó nada desde la ventana.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

   La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado la complicidad en lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

3. Relatan los hechos probados que, a principio de febrero de 2014, se recibieron en la Brigada de Policía Judicial informaciones de vecinos del lugar de que una pareja se estaba dedicando a la venta de sustancia estupefaciente en el domicilio de dicho inmueble y en los bares del Barrio de la Farola.

   A los efectos de indagar la realidad de tales informaciones se estableció un dispositivo de vigilancia, observando cómo acudían a tal inmueble toxicómanos.

   Sobre las 20:30 horas del día 14 de febrero de 2014, agentes observan cómo llega un vehículo, se baja del mismo una persona y llama al timbre del piso que era el domicilio de Amador y su pareja sentimental Teodora ; le abren la puerta, sube y baja al poco tiempo, y ya otra vez en la calle se dirige a su vehículo e inicia la marcha; es seguido en todo momento por la policía que procede a pararle, siendo identificado como Hermenegildo , y ocupándole 0,68 gramos de cocaína.

   Sobre las 20:40 horas del día 25 de abril de 2014, funcionarios policiales observan que llega un joven andando y llama al timbre del citado domicilio; le abren, sube y baja a los pocos minutos, y ya en la calle es seguido en todo momento por la Policía, que termina interceptándole, siendo identificado como Maximo , al que ocupan una envoltorio de plástico con sustancia blanca que resulto ser cocaína.

   El 2 de mayo de 2014, sobre las 20:20 horas, un joven, posteriormente identificado como Santos , llegó en su coche, lo estacionó, y llamó al timbre del portero automático de dicho piso, le abren y sube, al poco tiempo baja y abandona el lugar. Es seguido por la Policía, que lo para e identifica, ocupándole un envoltorio similar a los citados, que resultó ser 0,98 gramos de cocaína. Más tarde Santos fue de nuevo al citado domicilio, ya en la calle abre el puño y mira un envoltorio que escondía similar al anterior.

   Amador , sobre las 19:00 horas del día 5 de junio de 2014, en la puerta del bar "Torres", tras mantener una breve conversación con persona no identificada, le entregó un envoltorio blanco que contenía cocaína y a cambio recibió una cantidad de dinero.

   El día 30 de mayo de 2014 sobre las 19'35 horas, Amador salió de su domicilio y se dirigió al vehículo propiedad de Teodora , dejó la puerta del conductor totalmente abierta y se quedó fuera del vehículo. Al poco tiempo llegó andando una persona no identificada, y el acusado, tras mantener una breve conversación con él y recibir varios billetes, uno de ellos de 50 euros, le entregó a cambio un envoltorio que contenía cocaína.

   Sobre las 18:35 horas del día 5 de junio de 2014, en la terraza del bar "Torres" el acusado dio a persona no identificada un envoltorio blanco que contenía cocaína.

   Sobre las 18:05 horas del día 25 de junio de 2014 en la terraza del bar "Etxea", Amador recibió de Santos un billete de 50 euros, y le hizo entrega de un envoltorio de color blanco que contenía cocaína.

   Sobre las 18:30 horas del día 20 de julio de 2014, Teodora y su hija Ana -esta última había llegado a España, procedente de Brasil, el 14 de julio de 2014- salieron del domicilio que compartían con Amador , y se subieron en el turismo de Teodora . Ana se puso al volante del vehículo y circuló con su madre por diversas calles. Las acusadas al llegar a la calle "Naranjo", frente a la entrada de unas instalaciones deportivas, pararon el vehículo y una persona no identificada se acercó al mismo, introdujo la cabeza en el interior del coche por el lado de la acompañante e hizo entrega a Teodora de varios billetes, uno de ellos de 20 euros, y a cambio ésta le dio un envoltorio de color blanco que contenía cocaína.

   El 21 de julio de 2014, de nuevo Santos estacionó un vehículo de su propiedad próximo al domicilio de los acusados. A los pocos minutos salió del portal Amador , que tras mantener una breve conversación con Santos , recibió de éste varios billetes, uno de ellos de 20 euros, y a cambio el acusado le entregó cocaína.

   Sobre las 16:15 horas del día 6 de agosto de 2014, Amador salió de su domicilio y en el turismo de su pareja se dirigió al bar "Torres", entró en el local y entregó a Augusto una papelina con cocaína, con un peso bruto de 1,06 gramos y un peso neto de 0,90 gramos, con una riqueza de 34,96 %. En ese momento entraron en el bar funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, los cuales ocuparon a Augusto las sustancias descritas, y al acusado tres papelinas de cocaína con un peso bruto de 2,73 gramos y un peso neto de 2,24 gramos, con una riqueza de 31,63%.

   Sobre las 17:15 horas del mismo día, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se presentaron en el domicilio de los acusados, al haberse acordado por Auto de 5 de agosto de 2014 del Juzgado de Instrucción la entrada y registro de dicho domicilio. Para entrar en el mismo los agentes tuvieron que derribar la puerta. Instantes antes, las acusadas Teodora y Ana , al percatarse de la presencia de los agentes, dijeron "corre, corre, que es la policía, échalo al cubo, lejía, con lejía" y cuando estaba a punto de ceder la puerta Teodora gritaba a Ana "tíralo que entran ya".

   Los funcionarios entraron en la vivienda y observaron cómo Teodora estaba con la fregona en la puerta del servicio y tirando de la cadena, y Ana próxima a la ventana de la terraza de la cocina, muy nerviosa gritando "yo no he hecho nada, yo no hecho nada".

   Los funcionarios vieron en la terraza de la cocina un cubo de agua con un fuerte olor a lejía y una papelina de plástico de color blanco que contenía cocaína, con un peso bruto de 1,14 gramos y un peso neto 0,65 gramos, con una riqueza de 35,45 %. Los funcionarios comprobaron cómo había agua blanca en el patio interior y bolsa de plástico con recortes que habían arrojado las acusadas previamente, y que se empleaban para elaborar las papelinas.

   Las acusadas habían intentado destruir cantidades de cocaína no determinada arrojándolas a un cubo de agua con lejía. Las acusadas antes de entrar los agentes arrojaron por la ventana de la terraza de la cocina una caja de cartón verde que fue hallada por un agente en el patio y que contenía 6 bloques de cocaína en bolsa con cierre hermético, con un peso bruto de 321 gramos y un peso neto de 297,45 gramos, con una riqueza de 35,34 %.

   En el patio también se encontró una báscula de precisión con restos de cocaína, así como recortes de plástico, tijeras y rollo de alambre de jardinería, que era empleado para confeccionar papelinas y que previamente había sido arrojado por la ventana. Además, en el registro se ocuparon un total de 8.595 euros.

   Los hechos fueron calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , siendo responsable la recurrente Ana en calidad de cómplice. La misma realizó una labor de favorecimiento del tráfico ilegal de estas sustancias al intentar ocultar la sustancia estupefaciente y los instrumentos destinados al tráfico, auxiliando de esa forma a los otros acusados, implicados en el tráfico. En consecuencia, la recurrente, ante la llegada al domicilio de los agentes policiales, trató de evitar que los mismos encontrasen los efectos y la droga que había en el piso y que estaba destinada al tráfico. Es decir, con su actividad no ayudó directamente al tráfico, pero facilitó la ocultación de droga cuyo destino era la venta a consumidores. Con lo cual, no existe infracción de ley, por indebida aplicación del art. 29 del Código Penal en relación con el art. 368 de este mismo texto legal .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, y se refiere a Amador .

Se cita como documentos el informe de los Servicios médicos penitenciarios, el informe del Servicio de orientación de ayuda al drogodependiente y el informe del Médico forense, en cuanto señalan las pautas de consumo del recurrente; y alega que la drogadicción ha de tenerse en cuenta para la condena.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias); b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto; c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador; d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

3. La infracción denunciada carece de fundamento. La Audiencia se refiere a los citados informes y a la prueba testifical en el Fundamento Tercero, señalando que sólo se acredita que el acusado era consumidor de cocaína y alcohol, no constando la entidad ni la gravedad de tal consumo, y no existiendo dato alguno de la influencia de tal consumo en sus facultades intelectivas y volitivas.

   Por ello, el Tribunal no aprecia la circunstancia de drogadicción, lo que es coherente con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º y el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el tercer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación a los dos recurrentes.

Se denuncia que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita destruir el principio de presunción de inocencia, cuestionando la propiedad o posesión de la droga y objetos que se hallaron en el patio.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

   Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes, que organizaron el dispositivo policial de vigilancias y seguimientos de los acusados, e intervinieron en la entrada y registro del domicilio; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Asimismo, argumenta la Audiencia que el testigo Higinio declaró haber comprado cocaína a Amador en su domicilio; la testigo Eugenia manifestó haber visto vender droga en casa a Amador , y también le había vendido a ella. El propio Amador reconoció haber vendido droga, si bien añadiendo que era para obtener dinero para financiar su consumo. Y en cuanto a la droga y a los instrumentos que se ocuparon en el patio de otra vivienda, razona la Audiencia que a la vista del reportaje fotográfico realizado por uno de los agentes, que fue ratificado en el acto del juicio, dichos objetos sólo se pudieron arrojar desde la vivienda de los acusados.

   Los agentes, mientras derribaban la puerta para llevar a cabo la entrada y registro del domicilio, pudieron oír las conversaciones de la recurrente y la otra acusada, correspondiéndose lo hallado en la vivienda y en el patio, y la situación en la que ambas se encontraban, con lo escuchado por dichos agentes.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los acusados han incurrido en el tipo penal del art. 368 CP , atendiendo a la declaración testifical de los agentes, a la diligencia de entrada y registro y al informe pericial toxicológico.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: