ATS 1487/2015, 22 de Octubre de 2015

ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente todos los motivos planteados por cada uno de los recurrentes ya que, con independencia de las vías procesales utilizadas, se constata que lo que en realidad se denuncia en todos ellos es infracción de precepto constitucional y que coinciden en sus alegaciones.

1. Por la representación procesal de los acusados Nicanor y de Porfirio se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, aduciendo que el origen de las presentes actuaciones se encuentra en el resultado de las intervenciones telefónicas efectuadas en un procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, concretamente en las diligencias previas con referencia 434/2009, sin que obren en esta causa todos los soportes magnéticos conteniendo las intervenciones antedichas, ni el oficio policial solicitante ni el auto acordándolas. Asimismo se aduce que no constan los testimonios de unas escuchas practicadas anteriormente, ni de las referencias a las diligencias previas 241/09 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Ceuta que se efectúan en el auto de fecha 24 de junio de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta que dio inicio a las intervenciones que desembocaron en este procedimiento, ni a las diligencias previas 74/09 del Juzgado de Instrucción de Cambados que se mencionan asimismo en el Tomo X de la causa, lo que imposibilitó que se llevase a cabo el adecuado control judicial.

   La representación procesal del acusado Teodulfo reitera la queja anteriormente descrita y alega asimismo que hubo infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la sentencia recurrida de la cuestión planteada, así como de la atinente a la denuncia de falta de cobertura judicial del operativo policial que desembocó en las presentes actuaciones, cuyo conocimiento fue sucesivamente rechazado por diversos Juzgados de Instrucción. Alega asimismo infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas por haberse demorado la tramitación de la causa durante 4 años.

   Por la representación procesal del acusado Jose Francisco se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por habérsele condenado como autor de un delito contra la salud pública sin prueba que acredite su participación en los hechos, siendo insuficientes a tal efecto los indicios concurrentes. Finalmente se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , con el argumento de que el sistema de recursos actualmente en vigor en nuestro país no garantiza el derecho a la doble instancia en materia penal, a pesar de que el mismo se encuentra reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Por último, en lo atinente al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución , el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas STC 237/01 ).

3. Relatan, en síntesis, los hechos probados de la resolución impugnada que, sobre las 22.00 h. del día 10 de Marzo de 2010, procedente de Marruecos, se aproximó a la playa conocida como Cala Taray del término municipal de Pulpí (Almería), una embarcación neumática de 12 metros de eslora con cuatro motores fuera borda, carente de toda identificación, que navegaba a poca velocidad y sin luces, transportando numerosos fardos.

   Sobre las 23.00 horas del mismo día, 4 vehículos (2 furgonetas y 2 turismos), que no pudieron ser identificados, estacionaron en el carril de acceso a la cala, descendiendo de los mismos un número indeterminado de personas que continuaron a pie hasta la playa.

   Sobre la 01.00 h. del día siguiente, la embarcación se situó a corta distancia del litoral, momento en que los referidos individuos comenzaron a descargar los fardos, pero al percatarse de la presencia de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que vigilaban la zona en un operativo conjunto con el Servicio de Vigilancia Aduanera de Almería, abandonaron precipitadamente el lugar sin poder ser capturados.

   Los acusados, Teodulfo ., Nicanor ., con 2 antecedentes por tráfico de drogas, Porfirio ., con un antecedente por tráfico de drogas, y Jose Francisco ., intervinieron activamente en la organización y preparación del transporte del alijo incautado, realizando cada uno distintas actividades conforme al plan previamente convenido entre ellos.

   Así, el acusado Teodulfo . realizó las labores de contacto con el proveedor de las sustancias ilícitas en Marruecos y se ocupó de la organización de todo el operativo. Nicanor . fue el encargado de auxiliar en el desarrollo del plan a los demás acusados, y por último Porfirio . y Jose Francisco . estaban encargados del transporte del alijo.

   Sobre las 01.00 h. del 11 de marzo de 2010, los acusados Porfirio . y Jose Francisco . se dirigieron con una furgoneta marca "Nissan", modelo "Atleon", alquilada por este ultimo la tarde anterior en un establecimiento de Monteagudo (Murcia), conducida por Jose Francisco ., a la zona donde se produjo el desembarco del alijo para proceder a su transporte, siendo interceptados en un control de carreteras establecido por efectivos de la Guardia Civil en la localidad de Águilas (Murcia), procediendo a su identificación y al registro del vehículo, permitiendo que prosiguieran su marcha al no encontrar nada sospechoso, pese a lo cual aquellos, alarmados por el amplio despliegue policial, desistieron de continuar hacia la cala.

   Sobre las 05.00 h. del 11 de marzo de 2010, los acusados Teodulfo ., conduciendo un vehículo de su propiedad marca "Mercedes Benz", modelo "R 320 CDI", y Porfirio ., conduciendo un turismo marca "Mercedes Benz", modelo "C220 CDI", salieron de las inmediaciones del hotel "Amaltea" de la localidad de Lorca (Murcia), dirigiéndose hacia la localidad de Puerto Lumbreras (Murcia), donde se habían citado en una gasolinera, situada en el centro urbano, con el acusado Nicanor ., quien conducía un turismo de su propiedad marca "Ford", modelo "Mondeo", introduciéndose Nicanor . sobre las 06.00 h. en el vehículo de Teodulfo ., mientras Porfirio . permaneció junto a su coche en actitud vigilante, momento en que fueron interceptados por funcionarios policiales que se encontraban realizando labores de seguimiento a los mismos. Teodulfo . procedió a arrojar por la ventanilla de su vehículo un teléfono móvil, marca LG, con una etiqueta adherida en la carcasa, con el número NUM000 , y Nicanor . hizo otro tanto con dos teléfonos móviles, pertenecientes a las líneas con número NUM001 y NUM002 , que habían sido utilizados en la comunicaciones mantenidas esa noche por los acusados; las cuales fueron interceptadas con autorización concedida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta en diligencias previas nº 434/2009, siendo recuperados dichos terminales por el operativo policial, que procedió a intervenir otros teléfonos que asimismo portaban los detenidos, entre ellos los correspondientes a las líneas NUM003 , NUM004 y NUM005 , que asimismo eran objeto de observación en virtud de autorizaciones otorgadas por el expresado Juzgado en la referida causa penal.

   Los policías que participaron en el operativo encontraron en la playa de Cala Taray 36 fardos y una mochila que contenía numerosas pastillas y en el interior de la embarcación hallaron otros 75 fardos, conteniendo todos ellos la sustancia que resultó ser resina de cannabis sativa. Sobre las 08.30 horas de la mañana del 11 de marzo de 2010, efectivos de la Guardia Civil hallaron en la misma playa otro fardo de lo que resultó ser igualmente resina de cannabis sativa. Sometida a análisis la sustancia intervenida al peso total ascendió a 3.708,53 kilogramos, las cuales estaban destinadas para el comercio ilícito donde hubieran alcanzado un valor de 17.354.763,78 euros.

   Una vez dicho lo anterior, con relación a la licitud de las intervenciones telefónicas de las que trae su origen este procedimiento, se constata que éste último deriva de las diligencias previas con referencia 434/2009 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, donde fueron acordadas las escuchas que fueron incorporadas a las presentes actuaciones, tras solicitarse testimonio de las mismas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huércal-Overa a petición de Ministerio Fiscal. Concretamente, al folio 819 figura providencia en el que se indica expresamente "recibido testimonio de las diligencias previas 434/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta".

   En nuestra sentencia con referencia 246/2014 , con cita de numerosos precedentes, indicamos que nos encontrábamos con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se habían realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y que no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

   Por otra parte, procede asimismo recordar que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2009 acordó que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   Conforme a dicho criterio, la inviabilidad de la queja planteada por los recurrentes, relativa a la falta de incorporación al procedimiento que nos ocupa de testimonios de otras causas de las que traía origen este proceso, derivaría de que no consta que la misma fuera específicamente suscitada por aquéllos, ni en sus escritos de defensa ni al inicio del juicio oral, como cuestión previa, sino que se realiza una impugnación genérica de "las resoluciones por las que se acuerdan las intervenciones telefónicas y/o la prórroga de las mismas, así como las solicitudes de las intervenciones (...), no constando además en la causa la totalidad de los autos autorizantes", sin especificar cuáles serían estos últimos.

   Por otra parte, la Audiencia da respuesta a la cuestión planteada, cuando explica que constan en las actuaciones las resoluciones acordadas en las diligencias previas 434/2009 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, en las que se ordenaron la intervención de 4 teléfonos del acusado Teodulfo y las transcripciones de las conversaciones mantenidas a través de los mismos y de un tercero no juzgado en esta causa, exponiendo asimismo que dichas resoluciones aparecen suficientemente motivadas, ajustándose a los parámetros de proporcionalidad exigidos, ya que se adoptan en el marco de la investigación de la importación de importantes cantidades de sustancias estupefacientes.

   En cuanto a la cuestión planteada por la representación procesal del acusado Teodulfo sobre la determinación de la competencia para conocer del procedimiento, el motivo no puede prosperar ya que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 35/2000 y 126/2000 ) y de esta Sala (SSTS 783/2003 y 524/2005 ), la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley; esto es, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la misma entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad ordinaria careciendo por tanto de relevancia constitucional. De igual manera, respecto a la actuación policial por los hechos enjuiciados, se constata que se desarrolló al amparo de las diligencias instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, que autorizó las intervenciones telefónicas antedichas, por lo que ningún reproche de infracción de precepto constitucional al respecto cabe objetar.

   Sobre la denuncia relativa a la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, argumenta el Tribunal de instancia que no puede afirmarse que los casi 3 años, transcurridos desde la fecha de los hechos hasta la conclusión del procedimiento en el Juzgado de Instrucción, y el año de tramitación en la Audiencia, en este último caso debido a la suspensión del juicio en dos ocasiones a petición de las defensas, constituyan un retraso de entidad suficiente para conceptuarlo como dilación indebida, a los efectos de apreciar una atenuante, si se tiene en cuenta la complejidad y extensión de la causa. En este orden de ideas, especifica que la remisión del testimonio integro de unas diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta que constan de 16 tomos y más de 8.000 folios y el cotejo de decenas de conversaciones telefónicas (muchas de ellas en idioma árabe que requirieron la intervención de un intérprete que tuvo que proceder a la audición de numerosísimas horas de conversaciones), justifican la duración del proceso. Así pues, al margen de que la parte recurrente no indique cuáles fueron los tiempos de inactividad injustificada ni las actuaciones superfluas, limitándose su protesta a denunciar su duración, a tenor de las circunstancias concurrentes la duración del proceso carece de la entidad suficiente para aplicar una circunstancia atenuante por dicha razón.

   En cuanto a la prueba en la que fundamentó la Audiencia su convicción relativa a la autoría de los hechos objeto de autos por el acusado Jose Francisco , explica la Audiencia que fue el único de los cuatro recurrentes que no hizo uso de su derecho a no declarar, admitiendo que su voz es la que aparece en las conversaciones telefónicas intervenidas. En apoyo de su tesis, argumenta que resultó probado que la noche de autos circulaba, en una furgoneta que alquiló, junto con el coacusado Porfirio ., dirigiéndose a la zona donde se produjo el desembarco del alijo para proceder a su transporte, siendo interceptados en la localidad de Águilas (Murcia), sobre la una de la madrugada del 11 de marzo, en un control establecido por agentes de la Guardia Civil. Reconoce asimismo el recurrente que esa noche mantuvo comunicaciones telefónicas con interlocutores que tenían sus teléfonos intervenidos. Concretamente, a la 1:57:09 horas, del 11 de marzo de 2010, reconoce haber atendido una llamada del teléfono móvil NUM006 , de una persona de origen marroquí que no ha sido enjuiciada en esta causa y que tenía intervenido, conversación en la que el recurrente Jose Francisco afirma que "nos han parado ahí en la entrada (...) nos hemos tenido que venir dirección pa acá y nos han hecho mil preguntas, nos han cacheado y han apuntado los números de teléfono, todo"; a lo que su interlocutor le ordena "pues ya está venga, aléjate". Posteriormente, a las las 2:13:18 horas, la persona de origen marroquí pregunta a Jose Francisco . "¿quién está conmigo?" respondiendo "está Bigotes ... Estamos Bigotes y yo solos", siendo " Bigotes " el apodo por el que es conocido Porfirio ., como reconoció Jose Francisco . en el plenario. Por último, a las 2:43:32 h., conversa de nuevo Jose Francisco . con su interlocutor, para comunicarle que "estamos de camino a casa", pidiéndole a continuación este último que le pasase "a ese", poniéndose al teléfono Porfirio ., y el llamante le pregunta "¿vais para la casa del socio?", a lo que Porfirio . le responde afirmativamente y añade "venga voy para allá".

   La testifical de los agentes policiales intervinientes acredita cómo Porfirio . y Teodulfo . salieron a las 5 de la madrugada, en su respectivos vehículos, de las inmediaciones del hotel Amaltea de Lorca y se dirigieron a Puerto Lumbreras, donde se encontraron en una gasolinera situada en el centro urbano, con el coacusado Nicanor ., y mientras éste accedió al vehículo de Teodulfo ., Porfirio . permaneció junto al suyo en actitud vigilante, siendo detenidos a continuación todos ellos.

   Si a ello se añade el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas al coacusado Teodulfo , de las que se infiere meridianamente el desarrollo de las vicisitudes relativas al desembarco del alijo objeto de autos, se constata que la conclusión del Tribunal de instancia, atinente a la participación en los hechos enjuiciados del recurrente Jose Francisco ., se basó en numerosos indicios, todos ellos acreditados mediante prueba directa, lícitamente obtenida y practicada, cuyo análisis conjunto converge sin forzar en modo alguno las reglas de la lógica en el sentido del fallo, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

   En lo que se refiere a la infracción del derecho a la doble instancia, esta Sala se ha pronunciando ante dicha invocación, afirmando que dicho derecho está comprendido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ( SSTS 216/2014 y 255/2014 ).

   Finalmente, no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes porque la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.