STS 684/2015, 11 de Noviembre de 2015

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., considera infringidos o indebidamente aplicados los arts. 27 y 28 en relación al 138, todos del C. Penal .

1. Rechaza el recurrente la condena como coautor del delito de homicidio en grado de tentativa, a pesar de no haber realizado aportación objetiva, causal y eficaz alguna a la acción típica.

   Muestra un radical desacuerdo con la argumentación de la sentencia en la que responsabilizaba al recurrente al mismo nivel que a su consorte delictivo del homicidio intentado.

   La sentencia en tal sentido nos dice: ".... aunque no hayamos declarado probado que él fuera el autor material de los disparos [....] ha quedado acreditado que los asaltantes llevaban las armas de fuego al tiempo de llegar a la sucursal [...] que no se opuso a la apertura de la puerta para facilitar la entrada de los agentes en el lugar, que tras la entrada del primer agente en la sucursal, Doroteo visualizó al mismo, recibiendo la orden de deponer su actitud, siendo necesariamente consciente de la presencia de Modesto en el lado izquierdo del posicionamiento del agente, y del arma que éste portaba, sin que tampoco exista constancia de que en este segundo momento temporal hiciera manifestación alguna de advertencia al agente, de oposición o cualquier otra actuación imaginable que pudiera haber supuesto, al menos hipotéticamente, una ruptura causal y jurídica de su título de participación en la acción que posteriormente ejecutó Modesto ."

   A continuación cita abundantes sentencias, en que se describen hechos de coparticipación delictiva, exigiendo que cada uno de los individuos responsables aporte una contribución objetiva y causal a la producción del hecho. La coautoría -nos dice- acogida en el art. 28 del C. Penal , como realización conjunta del hecho, implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación eficazmente dirigida al fin proyectado.

   Sin embargo tal doctrina jurisprudencial, que es de carácter general, ha tenido sus particulares aplicaciones en casos concretos de delitos proyectados o ejecutados según planes conjuntos previos, con división de funciones o cometidos y en tal sentido menciona la S.T.S. 1022/2012 de 19 de diciembre , que contraría sus pretensiones.

   El impugnante concluye que nos hallamos ante una desviación imprevisible.

2. Los argumentos del recurrente no son acogibles, ya que poseen un carácter general referido a supuestos en que se produce la incorporación de un tercero al delito o bien no resulta clara la previa programación o plan conjunto anterior con división de cometidos.

   En otros particulares casos , como el que nos ocupa, existe una línea jurisprudencial consolidada en que los actos realizados por uno se transmiten a todas las partes, siempre que se hayan producido dentro del desarrollo del plan y no se trate de "desviaciones imprevisibles", de las que únicamente respondería su autor material.

   La sentencia 1022/2012 de 19 de diciembre recoge esta doctrina que evoca no solo el recurrente, sino el Mº Fiscal. La referida sentencia expresa lo siguiente: "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye -a priori- todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales". Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto ....".

   El motivo ha de rechazarse.

Con apoyo procesal en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., el recurrente en el correlativo ordinal alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, en su dimensión del derecho a la motivación de las sentencias que asiste a todos los justiciables.

1. Considera que la sentencia impugnada ha valorado la prueba de forma contraria a la lógica, la razón y las máximas de experiencia comunes, en los aspectos referidos a la coautoría del delito de homicidio en grado de tentativa que se predica del acusado recurrente.

   El acusado estima que está en su derecho de exigir que el Tribunal superior compruebe si la Audiencia contó con suficiente prueba de cargo que acredite la participación del acusado en la tentativa de homicidio.

   Invoca jurisprudencia de esta Sala y del T. Constitucional en que se admite la censura del Tribunal sentenciador a la hora de valorar la prueba, en el aspecto de la estructura lógica del razonamiento o razonamientos del Tribunal, excluyendo cualquier arbitrariedad o irracionalidad en la fundamentación sentencial.

   Las pruebas en nuestro caso -insiste el recurrente- se valoraron de forma ilógica o arbitraria, por cuanto le responsabilizan de un delito de homicidio, cuando los disparos "los hizo una tercera persona", sin que el recurrente anudara acción alguna a la realizada por el otro atracador finalmente fallecido.

   Discrepa de la justificación que otorga el Tribunal para responsabilizarle que no era otra que el recurrente no hiciera nada para provocar "una rutpura causal y jurídica de su título de participación en la acción que posteriormente ejecutó Modesto ", estimando que la reacción constituyó una desviación imprevisible del plan delictivo inicial.

   Resulta también arbitraria la conclusión referida a que el recurrente no protagonizara una entrega voluntaria o similar a la policía, pues en realidad cuando estimó que todo estaba acabado, abandonó la entidad bancaria, sin desprenderse del traje de buzo de obra, que vistió desde el principio.

2. La valoración de la prueba ha sido racional y absolutamente fundada a la vista de la inmensa cantidad de pruebas de cargo, que permite reflejar con plena exactitud el desarrollo de los hechos, que incluso fue filmado, a la vista de la C.D. con los particulares fotogramas del suceso delictivo, todos los cuales fueron enumerados, desarrollados y valorados ampliamente en el fundamento jurídico tercero (folios 7 al 22).

   A título de ejemplo -como precisa el Fiscal- se obtuvieron las pertinentes e inequívocas conclusiones de todo el material probatorio.

   Así, todos los testigos declararon que los dos atracadores llegaron a la entidad bancaria sobre las 14 horas; que llevaban armas en la mano. El testigo Teofilo afirmó que el ahora recurrente le enseñó un arma y le dijo que no hiciera tonterías; asimismo manifestó que fue el recurrente, "el del buzo", quien le acompañó hasta la caja fuerte. Por su parte, la testigo Julia declaró que fue Doroteo -el recurrente- quien le dijo "vente para mi lado" y que oyó a los dos atracadores decir "tenemos compañía", cuando llegó la Policía; que fue después del tiroteo que Doroteo les dijo que se levantaran, incorporaran y salieran. El testigo Everardo declaró que los atracadores sabían que venía la policía, porque hicieron comentarios entre ellos de que tenían visita.

   De las declaraciones prestadas, recogidas exhaustivamente en la sentencia, el Tribunal extrae una primera conclusión, cual es, la de restar valor a la afirmación del recurrente de que su intervención en los hechos fue puramente casual, espontánea o no programada; al contrario, nos dice, su intervención respondió a un concierto previo, con un reparto de papeles a ejecutar durante el atraco como así lo acreditó la dinámica del mismo.

   De esas mismas declaraciones, el Tribunal concluye que el recurrente, una vez conminado Teofilo para que procediera a la apertura de la caja fuerte y comprobado que el dispositivo de apertura retardada estaba en marcha, se colocó en una posición en que podía controlar la parte central de la sucursal a la que llegó el agente de la Ertzaintza NUM001 . Tanto el atracador fallecido como el ahora recurrente vieron llegar a los agentes de la Ertzaintza. Destaca la actitud del recurrente que en ningún caso trató de entregar el arma a la policía y deponer su actitud. Solo cuando vio el cuerpo de su compañero abatido en el suelo, permitió salir a los rehenes, después de comprobar éstos que había dejado el arma.

   Finalmente la salida de la entidad bancaria, desprendiéndose de la pistola, del casco y del pasamontañas, sin que el no prescindir de la ropa de buzo, tuviera por causa la entrega no es causa exculpatoria, pues de haberse quitado ese atuendo, con ropa interior hubiera sido más llamativa su identificación. Fueron el policía herido y el empleado bancario Teofilo que logró abandonar antes la entidad crediticia quienes lo identificaron en el exterior del Banco.

   Por lo expuesto comprobamos que la sentencia realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo obrantes en la causa.

   El motivo se desestima.

En el correlativo ordinal, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia aplicación indebida del art. 138 C.P .

1. Con carácter subsidiario o hipotético formula el presente motivo para el caso de que los dos precedentes fueran desestimados.

   Parte de la suposición de que se considerara coautor del hecho, en cuyo caso no concurriría en el mismo el elemento subjetivo del tipo o "animus necandi".

   Es abundante la jurisprudencia que delimita el animus necandi del animus laedendi, elementos que configuran el delito de homicidio o el de lesiones. Lógicamente la nota diferencial estaría en el propósito o intención con que se desarrolla la acción, y como quiera que ello constituye un dato oculto en lo más profundo del intelecto humano, la intención o propósito delictivo deberá deducirse a través de datos o elementos objetivos inferenciales obrantes en la causa.

   La sentencia impugnada considera probado que Modesto no se apercibió previamente de que el agente llevara chaleco antibalas y por eso se representó que el primer disparo a la zona abdominal terminaría con la vida de aquél. Pero ello es una suposición que la Audiencia la hace derivar de la rapidez con que se desarrollaron los hechos y en la similitud de color entre el uniforme y el chaleco antibalas.

   Por otro lado, si Modesto , autor directo de los disparos, sostenía el arma con las dos manos, dada la cercanía espacial al agente, pudo haber dirigido el segundo disparo a la cabeza en caso de advertir que el primero había impactado en el chaleco.

2. Al recurrente no le asiste razón, y comenzando por los últimos reproches, bien por la rapidez, o porque desde el exterior no puede observarse que el proyectil ha alcanzado al sujeto, no existe tiempo para pensar en la posibilidad de dirigir el disparo a otra parte del cuerpo. La escena se desarrolló en escasos segundos y difícilmente existió tiempo para variar el propósito inicial de dirigir los disparos al abdomen, más difíciles de fallar que a la cabeza.

   Por otro lado, dada la naturaleza del motivo aducido (corriente infracción de ley) hemos de partir inexorablemente del hecho probado como impone el art. 884.3 L.E.Cr . y en él se dice "que una vez que el agente de la Ertzainza le indicó que tirara el arma, el atracador Modesto hizo caso omiso de tales requerimientos y le efectuó dos disparos; el primero le impactó en el chaleco antibalas que portaba el agente, a la altura del hipocondrio izquierdo, y el segundo en el cargador de repuesto que llevaba aquél en su costado izquierdo, en la parte alta de la ingle".

   La sentencia ahora recurrida entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Para ello la Sala de instancia acudió: a) a la clase de arma utilizada, una pistola marca Astra en perfecto estado de funcionamiento; b) la zona corporal afectada (zona del hipocondrio izdo. y costado izdo.) y c) la reiteración de los disparos, hasta dos y d) la alta probabilidad del resultado mortal de no haber llevado el chaleco antibalas en el primer disparo y de no haber impactado la bala en el cargador, en el segundo.

   A la vista de tales circunstancias es perfectamente lógica la inferencia que el Tribunal alcanza, pues en tales condiciones es imposible no prever que los disparos le ocasionaran la muerte o lesiones graves de las que pudiera derivar un resultado letal.

   En definitiva podemos afirmar que siquiera sea con dolo eventual, el sujeto agente tenía la voluntad de producir la muerte en el agente autonómico.

   El motivo se rechaza.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . en este motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) y del derecho a la tutela judicial efectiva (en su dimensión de derecho a la motivación racional de las resoluciones judiciales ( art. 24.1 y 120.3 C.E .), todo ello en relación al art. 21.1 en relación al 20.1 del C. Penal .

1. La razón de tales infracciones se produce al descartar el Tribunal de instancia la apreciación de las atenuantes propuestas en su momento: eximente incompleta por anomalía o alteración psíquica, eximente incompleta por drogadicción, o alternativamente atenuante de drogadicción (toxifrenia), y ello por utilizar un discurso contrario o incompatible con el resultado de las pruebas practicadas, y que la propia sentencia refleja.

   La sentencia descarta la condición de toxicómano del acusado como vigente a la fecha de los hechos. Por el contrario el recurrente entiende que las limitaciones producidas por la adicción a la droga son permanentes y crónicas.

   Concluye el recurrente que la falta de concordancia con las reglas del criterio humano, en otros términos, la irracionalidad en la valoración probatoria puede producirse tanto por falta de lógica o de coherencia en la inferencia, cuanto porque los indicios constatados no conduzcan naturalmente al hecho que de ellos se hace derivar, en virtud de su carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado.

   Añade que no se ha tomado en consideración la prueba pericial psicológica practicada por los doctores Luis Pablo y Modesto , propuesta a su instancia.

2. Al censurante no le asiste razón. La atenuante propuesta ha sido analizada ampliamente y con todo lujo de detalles en el fundamento jurídico sexto de la sentencia (páginas 27, 28, 29 y 30).

   Entre otras cosas de interés conviene recordar lo siguiente: "En general, debemos insistir -nos dice la Audiencia- que el T. Supremo ha mantenido el criterio de negarle valor atenuatorio a las simples psicopatías o trastornos de personalidad ( STS 467/2012, de 11 de mayo ), si no van acompañados de trastornos neuróticos o unidos a otras patologías que confluyan en la personalidad del sujeto, alterando su capacidad intelectiva y volitiva en la conducta realizada. Por otra parte, la reiterada jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la simple existencia de un trastorno de personalidad no puede considerarse determinante de una merma de las capacidades propias de la imputabilidad, si no van acompañados de un auténtico padecimiento morboso que afecte realmente a aquéllas.

   Y a todo lo anterior debemos añadir que las psicopatías o trastornos de la personalidad no presentan siempre la misma intensidad o grado de afectación en quien las padece. Así, en ocasiones, como se lee en diversa jurisprudencia del T.S., pueden ocasionar trastornos del temperamento y de la afectividad que no se traducen necesariamente en una pérdida, y ni siquiera disminución, de la capacidad de imputabilidad.

   La Audiencia en el mismo fundamento, después de descartar la vigencia de la toxicomanía en el momento de cometer los hechos, con capacidad de provocar trastornos psíquicos, viene a concluir lo siguiente: "Así pues, nos quedaríamos solo con que el informado presenta un trastorno antisocial de su personalidad, que el propio informe pericial que lo refleja descarta que pueda, per se, afectar o incidir en la responsabilidad penal del informado. Se hace referencia a trastorno antisocial de la personalidad con dificultad para controlar sus impulsos, pero ello no acredita por sí mismo una afectación de las capacidades intelectivas y volitivas del acusado, sino una forma de personalidad que, por su trayectoria vital o por razones intrínsecas, le lleva a no comportarse de la forma habitual o acorde a las normas convivenciales de la sociedad en la que está inserto. Ahora bien, su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta debemos entender que estaba conservada, así como la voluntad de llevarla a cabo, valoración que viene corroborada por la propia mecánica de los hechos que hemos declarado probada. Su ejecución por parte de Doroteo respondió a una perfecta planificación, a un reparto de roles o papeles con el otro coautor, él fue quien colocó el cartel en la entidad crediticia anunciando la avería del cajero, después se ocupó de introducirse en la caja fuerte, de controlar a los rehenes mientras vigilaba la apertura de la caja, mostró pues, ideación previa, planificación, templanza, frialdad de ánimo durante la ejecución, control de impulsos durante el tiroteo entre su compañero y el Policía, es decir, una serie de caracteres que se antojan, para el caso de autos, harto incompatibles con una actuación ciega, alocada, impulsiva, que nos permita considerar de algún modo disminuidas, o siquiera afectadas sus facultades intelectivo-volitivas. Mas en concreto, la actuación descrita impide estimar mermadas sus facultades volitivas, reflejando por el contrario que se trató de una actuación querida y ejecutada conforme a un plan previamente diseñado.

3. Para concluir y en lo concerniente a la vigencia de una presunta toxicomanía, en realidad en el momento de la ejecución de los hechos el recurrente no estaba afectado por tal consumo, no presentando síndrome alguno, como revela el informe médico que se realizó a consecuencia de su internamiento en el Hospital Donostia al ser detenido, internamiento que tuvo lugar el 9 de julio de 2012 a las 22 horas, es decir, el mismo día en que sucedieron los hechos (folio 128 de las actuaciones).

   Respecto al trastorno de personalidad alegado, la sentencia también razona exhaustivamente por qué descarta que el mismo afectara o incidiera en su responsabilidad penal, resultando tal razonamiento plenamente lógico y fuera de toda arbitrariedad.

   El motivo ha de rechazarse.

Residenciado en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el motivo del mismo número se entienden inaplicados, cuando debieron serlo, los arts. 62 y 66.1 C.P . en relación con los 21.1º, en relación al 20.1º ó al 20.2º C.P. (eximente incompleta por intoxicación a abuso de alcohol y drogas) o el art. 21.2 C.P . (atenuante de drogadicción).

1. Arguye el recurrente que el motivo guarda estrecha relación con el anterior, teniendo por objeto denunciar la inaplicación por parte de la sentencia impugnada de las referidas circunstancias atenuantes, esta vez desde la perspectiva de la corriente infracción de ley.

2. Dicha queja casacional está partiendo del hecho de haber sido apreciada una atenuante cualificada, pero como quiera que la naturaleza del motivo exige pleno respeto a los hechos probados que deben aceptarse en todo su contenido, orden y significación, conforme determina el art. 884.3 L.E.Cr ., al no estimarse atenuante alguna, el motivo carece de sentido, dada su condicionalidad.

   Y en hechos probados se afirma con carácter apodíctico que " Doroteo padece un trastorno antisocial de la personalidad, teniendo conservadas sus facultades intelectivas-volitivas en el momento de la comisión de los hechos" y sobre esa base fáctica la Audiencia en el fundamento jurídico sexto ap. 2, lleva a cabo un análisis pormenorizado de la doctrina jurisprudencial acerca de las consecuencias jurídicas que han de merecer los trastornos de la personalidad, para llegar a la conclusión de que en el caso concreto, tal trastorno no es merecedor de atenuación alguna.

   Por otra parte constituye doctrina reiterada de esta Sala que " los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido ".

3. En el caso que nos ocupa -como puntualiza el Fiscal- no existe tal relación. Como bien recoge la combatida el acto delictivo llevado a cabo por el recurrente y por su compañero fallecido, fue perfectamente planificado desde tiempo atrás, como se desprende del hecho de que entraran al Banco pertrechados de sendas pistolas que requiere su previa y no fácil adquisición; de que fueran disfrazados para evitar su identificación -el ahora recurrente con guantes blancos-, de que el atracador fallecido portara un "pinganillo" con el que, al parecer, se comunicaba con el exterior. La secuencia delictiva revela, pues, una planificación que requería su tiempo, así como una cierta sangre fría para llevar adelante tales planes. Todo ello, en definitiva, casa mal con una afectación de sus facultades mentales que le hiciera merecedor de la aplicación de la circunstancia atenuante solicitada.

   Por lo expuesto, el motivo debe claudicar.

Con apoyo en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el correlativo ordinal estima inaplicados los arts. 62 y 66.1º.7ª, en relación al 21.1º y 20.1º (eximente incompleta por anomalía o alteración psíquica); al art. 21.1º en relación al art. 20.2 (eximente incompleta de intoxicación semiplena por el consumo de drogas) y el art. 21.2 (atenuante ordinaria de drogadicción).

1. Los preceptos que el recurrente estima infringidos han de ponerse en relación con los 138, 242 y 564.1.1º del C. Penal, ya que no procediendo aplicar las atenuantes postuladas conforme lo argumentado, no han producido efecto lenitivo alguno.

2. El motivo se halla condicionado a la estimación de alguna de las atenuantes privilegiadas u ordinarias pretendidas en los dos motivos anteriores. De ahí que, rechazados los motivos precedentes, éste carece de sentido.

En ausencia de atenuaciones las penas impuestas son plenamente correctas.

El motivo ha de rechazarse.

En el último de los formulados el recurrente, residenciado en el art. 852 L.E.Cr ., y 5.4 L.O.P.J ., estima producida una infracción de precepto constitucional.

1. Reitera el derecho a la tutela judicial efectiva y entiende que el Tribunal de instancia no motivó suficientemente la cantidad de pena a imponer ( art. 120.3 y 66.1º.7º C.P ., y 72).

2. La facultad individualizadora de la pena la ostenta el Tribunal de instancia y solo el de casación tendrá intervención en los casos excepcionales:

   1. En que existiendo pautas normativas individualizadoras las desatienda el Tribunal.

   2. Cuando la pena impuesta carezca absolutamente de motivación alguna, salvo que se hayan impuesto las mínimas o se justifiquen de forma clara e incontestable por los hechos probados y fundamentos jurídicos.

   3. Cuando existe solo una aparente motivación, resultando ésta arbitraria, irrazonable o incursa en error patente.

   La fundamentación en el orden penal ha de alcanzar a tres aspectos:

   1) La fundamentación del hecho probado o relato fáctico.

   2) La subsunción jurídica en el tipo penal procedente con el tipo objetivo, subjetivo y circunstancias cualificativas específicas (subtipos agravados o privilegiados) así como las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas.

   3) Consecuencias jurídicas punitivas y civiles.

3. En nuestro caso la Audiencia Provincial razonó la pena a imponer en el fundamento jurídico séptimo. En él se estabelcen las penas:

   1. Homicidio en grado de tentativa ( art. 138 en relación al 16 y 62 C.P .). La tentativa permite el descenso desde la pena básica en uno o dos grados atendiendo "al peligro inherente al intento" y "al grado de ejecución alcanzado".

      La Audiencia entiende, con razón, que el acusado llevó a cabo todos los actos que debían producir como resultado la muerte del tercero (tentativa acabada) y además el peligro corrido por el agente atacado fue grande. Ello hace que se baje en un grado la pena (de 5 a 10 años de prisión). Al concurrir la agravante de disfraz el recorrido penológico se reduce a un arco que va de los 7 años y 6 meses a 10 años. La pena de 8 años es absolutamente proporcionada, en atención al desvalor del hecho protagonizado por el recurrente, y valorando la intensidad del riesgo generado al bien jurídico protegido.

   2. La pena del robo violento, de 2 a 5 años, debe imponerse en su mitad superior por el uso de armas. Resultando así un segmento penológico entre 3 años y 6 meses y 5 años.

      Al hallarse en grado de tentativa descendería un grado, resultando una pena de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses, toda vez que también el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento, estuvieron próximos a la consumación.

      A esta última pena habría que añadir la agravante de disfraz, que situaría el arco penológico entre 2 años, 7 meses y 15 días a 3 años y 6 meses. Dentro de éste se fija, conforme al art. 72 C.P ., la pena moderada y proporcionada de 2 años y 8 meses, pena equilibrada y ajustada a la gravedad del hecho, especialmente atendiendo al gran número de personas (empleados bancarios y clientes) que pasaron 15 minutos de gran angustia, que seguramente se elevaría de tono cuando se iniciaron los disparos y murió un atracador.

   3. Finalmente la pena de la tenencia ilícita de armas (564.1.1º C.P., que castiga el delito de 1 a dos años, se impone la pena de 1 año y 4 meses teniendo en cuenta que además del arma cargada contaba con munición en perfecto estado.

      Por todo lo expuesto el motivo ha de decaer.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas se impongan al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Cr .