STS 674/2015, 10 de Noviembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tomelloso, instruyó Procedimiento Abreviado 30/14 contra Hugo , Remigio , Jesús Manuel , Ceferino y Leoncio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que con fecha 13 de marzo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que, al menos entre septiembre de 2012 y marzo del año 2013, Jesús Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 23/11/2009 dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real como autor de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, pena suspendida durante cinco años con efectos desde el 14/07/2010 se dedicó a la venta de sustancias estupefacientes, cocaína, actividad que en connivencia con él también desarrolló Leoncio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de dos delitos contra la salud pública por sentencias de fecha 24/06/2010 a la pena de tres años de prisión y por sentencia de fecha 23/08/2012, quienes en primer lugar adquirían la referida sustancia de sus suministradores principalmente en Madrid si bien también se desplazaban a otros lugares para su adquisición, siendo uno de ellos Hugo nacional de Italia, mayor de edad y sin antecedentes penales, para en un segundo momento proceder a su venta y distribución en distintas localidades de la provincia de Ciudad Real, teniendo participación en todos estos hechos los también acusados Ceferino y Remigio , ambos mayores de edad y sín antecedentes penales, quienes con pleno conocimiento de los hechos esto es de la compra y venta de cocaína a la que los dos primeros se dedicaban, contribuyeron a la misma organizando y preparando los viajes para su adquisición, realizando tales viajes ó aportando dinero para la misma.

De acuerdo con esta forma de actuar el día 30/01/2013 Jesús Manuel se desplazó a Madrid con el objeto de comprar cocaína si bien tal viaje resultó en balde pues no llegó a adquirir sustancia alguna, lo que motivo que al día siguiente 31/01/2013 realizara un nuevo viaje a Madrid esta vez con resultado positivo lo que le permitió una vez en su domicilio en Argamasilla de Alba, avisar a sus distribuidores para hacerles llegar la sustancia adquirida.

De igual modo el día 15/02/2013, previas conversaciones telefónicas y encuentros preparatorios como el mantenido el día 14/02/2013 en torno a las 23,00 horas en las inmediaciones del Hospital de Manzanares entre Ceferino por un lado y Leoncio y Remigio por otro, Jesús Manuel y su hermano Ceferino , a bordo del Nissan Primera matrícula ....FFF y Leoncio y Remigio que viajaban en un BMW matrícula ....WWW , realizaron juntos un viaje a Madrid con la intención de comprar la cocaína que Hugo les iba a suministrar, y así tras emprender viaje cada uno de ellos desde su domicilio y después de encontrarse en el pk. 85 de la N-IV continuaron hasta su destino, encontrándose con Hugo en las inmediaciones de la estación de Atocha para acto seguido desplazarse, Salvo Remigio que se quedó dentro del BMW en el que viajó y que permaneció estacionado en el lateral de la referida estación, con Hugo y en su vehículo hasta el Barrio de la Alameda de Osuna desde donde y después de entrevistarse Jesús Manuel y Hugo al margen del resto del grupo, regresaron al lugar en el que habían dejado sus vehículos y tras sacar Leoncio un sobre del maletero del Nissan e introducirse cada uno en su turismo emprendieron viaje de vuelta sin haber cerrado el trato y sin adquirir la cocaína si bien interceptados en su viaje de vuelta Leoncio y Remigio por una patrulla de la guardia civil se encontraron 25.000 euros que el primero escondía debajo del asiento del conductor y 1.400 euros que Remigio portaba en su chaqueta.

Al no haber conseguido su propósito el día 22/02/2013 realizaron un nuevo viaje, Leoncio y Ceferino , su hermano Jesús Manuel no les acompaña, también con el objeto de comprar cocaína, objetivo que legan a cumplir porque a su regreso vuelven a avisar por teléfono a sus distribuidores a los fines ya mencionados de hacerles llegar la droga para su posterior distribución.

Y así, finalmente, previa la realización de un viaje a Madrid por parte de Leoncio y Remigio , además de otros miembros de la familia del primero, el día 14/02/2013 que les llevó a deambular por la C/Méndez Álvaro y Avda. de la Hispanidad, los mismos lugares que habían visitado con Hugo en su anterior viaje del día 15/02/2013, el día 15/03/2013 agentes de la guardia civil montaron un dispositivo de vigilancia a resultas del cual se pudo constatar que Jesús Manuel y su hermano Ceferino , a bordo ambos del vehículo NISSAN Primera matrícula ....FFF , salieron desde su domicilio en Argamasilla de Alba con dirección a Madrid, esperando en el Km., 85 de la Autovía A-4 a Leoncio quien se les unió viajando éste en el turismo A-8 matrícula ....-QXZ , no siendo en este caso acompañado de Remigio quien sí lo había hecho en otras ocasiones como el día 15/02/2014, dirigiéndose todos ellos a la Alameda de Osuna donde se encontraron a su vez con el citado Hugo , y así mismo que después de estar un rato juntos y realizar varios desplazamientos, entre otros a un lavadero de vehículos sito en la localidad de Barajas, tras entregar Leoncio un sobre a Hugo y abandonar ambos el lugar unos minutos, regresó el primero al punto en el que le esperaban Jesús Manuel y Ceferino , junto al Nissan Primera, en cuyo maletero introdujo Leoncio un paquete, para, acto seguido, volver juntos, Jesús Manuel en el Nissan Primera y Leoncio y Ceferino en el A-8 actuando como "lanzadera" de aquél, a sus respectivos domicilios circulando primero ambos por la R-4, posteriormente por la N-IV y finalmente por la A-42 (Toledo-Tomelloso), si bien fueron interceptados por agentes de la guardia civil, a las 17,30 horas el Audi A-8 que conducía Ceferino y en el que viajaba como ocupante Leoncio , a la altura del k. 98 y posteriormente a las 17,45 horas el Nissan Primera que conducía Jesús Manuel en la primera salida de la A-42 hacia Tomelloso, encontrándose tras efectuar un registro del vehículo que en el hueco de la rueda de repuesto y debajo de la misma había un paquete cerrado que contenía 993,9 gramos de cocaína, con una riqueza expresada en cocaína base de 73,9% y con un valor de venta de 39.343,91 euros.

A consecuencia de lo anterior se practicaron las siguientes entradas y registros:

-Por Auto de 18/03/2013 dictado por el Juzgado de Instrucción N°1 de los de Tomelloso se autorizó la entrada y registro en el domicilio de Remigio sito en la C/ DIRECCION000 N° NUM000 de Ciudad real en el que se intervino un teléfono móvil, un contrato de Vodafone del móvil NUM001 (que se le intervino el mismo día de su detención), 260 euros y una papelina con restos de polvo blanco.

-Por Auto de 19/03/2014 se autorizó la entrada y registro del domicilio de Leoncio en la C/ DIRECCION001 N° NUM002 y NUM003 de Pozuelo de Calatrava, encontrándose en el mismo una tarjeta "ORANGE" número NUM004 un ordenador y las llaves del BMW matrícula ....WWW utilizado para la realización de sus actividades.

-Por Auto igualmente de fecha 19/03/2014 se autorizó la entrada y registro de la vivienda situada en la C/ DIRECCION002 NUM005 de Argamasilla de Alba, domicilio de los hermanos Jesús Manuel y Ceferino , en el que se encontraron, en el dormitorio de Jesús Manuel los siguientes efectos dirigidos al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes: una báscula de precisión; un rollo de cobre; 525,3 gramos de cannabis sativa con una riqueza media expresada en TCH del 15,4%; 7,9 gramos de cannabis sativa con una riqueza media expresada en TCH del 15,1%; 2.362 gramos de cannabis sativa con una riqueza expresada en THC del 23,6%; 6,58 gramos de cannabis sativa con una riqueza expresada en THC de 4,8%; 0,73 gramos de cocaína con una pureza media de 72,8%; 95,09 gramos de hachís así como 1305,8 gramos de lidocaína y cafeína, teniendo la sustancia ilícita intervenida un valor de venta de 16.053,06 euros.

Además se intervinieron en este dormitorio de Jesús Manuel una pistola Blow, modelo F92, modificada, en perfecto estado de uso y desmontada con cargador y dos balas dispuestas para su municionamiento y una navaja de grandes dimensiones, armas ambas de su propiedad.

En el dormitorio de su hermano Ceferino una navaja de doble filo; dos navajas de abanico; una navaja automática; dos defensas extensibles; una catana y un revólver marca Gamo Modelo R-77, con munición en su interior a pesar de no estar habilitado para disparar.

Jesús Manuel , Ceferino , Hugo y Remigio han sido consumidores de sustancias estupefacientes motivo por el que han seguido y alguno de ellos siguen diversos programas de deshabituación sin que se aprecie incidencia alguno de dicho consumo en la ejecución de los hechos que nos ocupan".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: debemos condenar y condenamos:

-A Jesús Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de un delito de tenencia ilícita de armas ya definidos, concurriendo respecto del primero la agravante de reincidencia, a las pena, por el delito contra la salid pública, de seis años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 110.000 euros; y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

-A Leoncio como autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 78.000 euros.

-A Ceferino como autor de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y de un delito de tenencia ilícita de armas ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, por el delito contra la salud pública, de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 78.000 euros debiendo cumplir en caso de impago cuatro meses de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria; y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A Hugo como autor de un delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud) ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 78.000 euros debiendo cumplir en caso de impago cuatro meses de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria.

-Y a Remigio como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Se les condena al pago de las costas por quintas partes.

Se acuerda el comiso de la droga, vehículos, armas y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Firme la presente sentencia, incorpórese testimonio de la misma a la Ejecutoria NO35/09 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial por si fuera procedente revocar el beneficio de la suspensión de la ejecución concedido a Jesús Manuel .

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a Jesús Manuel se abonará el tiempo cumplido como medida cautelar.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Hugo , Remigio , Jesús Manuel , Ceferino y Leoncio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jesús Manuel y Ceferino :

PRIMERO.- Al amparo de los arts. 847 , 849.1 º y 852 de la LECrim ., por infracción de Ley del art. 24.2 de la CE sobre "presunción de inocencia"; art. 5.4º de la LO 6/1985 de la LOPJ, art. 741 de la LECrim ., en relación con la aplicación de los arts. 368 , 374 y 563 del Código Penal .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 847 y 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Al amparo del art. 847 y 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368 , 374 y 563 del Código Penal ; y la no aplicación del art. 368, último párrafo, en relación con el art. 20.2 o en su caso 21.2º del Código Penal .

La representación de Leoncio :

PRIMERO.- Al amparo de los arts. 847 , 849.1 º y 852 de la LECRim ., por infracción de ley del art. 24.2 de la CE sobre "presunción de inocencia"; art. 5.4º de la LO 6/1985 de la LOPJ, art. 741 de la LECrim ., en relación con la aplicación de los arts. 368 y 374".

SEGUNDO.- Al amparo del art. 847 y 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Al amparo del art. 847 y 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 368, 374 y la no aplicación del art. 368, último párrafo.

La representación de Hugo :

PRIMERO.- Amparado en el art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho al secreto de las telecomunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE , en relación a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Amparado en el art. 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo recogido en el art. 24.2 de la CE .

TERCERO.- Amparado en el art. 849.1º de la LECrim ., por infracción de Ley y doctrina legal, por inaplicación del art. 21.2 atenuante simple de drogadicción.

La representación de Remigio :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849, apartados 1 y 2 de la LECrim., por aplicación indebida del inciso primero del art. 368 del Código Penal y por inaplicación del inciso segundo del mismo precepto legal .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por inaplicación del art. 21.2 del Código Penal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de noviembre de 2015.

Plantea en el primer motivo la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Entiende que los autos que autorizan la injerencia en las conversaciones telefónicas, carecen de base indiciaria del delito objeto de la investigación y deben ser declaradas nulas.

Se refiere en primer término, al auto de de 23 de octubre de 2012, que sólo se justifica, afirma, desde la insuficiencia de dato resultantes de una investigación anterior.

El motivo se desestima. El auto objeto de la impugnación, folio 31 de la causa, acuerda la injerencia telefónica y es consecuencia de uno anterior en el que se había acordado la injerencia respecto de dos teléfonos del investigado Rafael , que finalmente no ha sido acusado, y que era conocido traficante de droga y se quería conocer sus proveedores. La injerencia acordada se deja sin efecto pues desde la instrucción se comunica que uno de los teléfonos ha sido dado de baja y también tiene las llamadas restringidas. Con la misma información que sirvió de base para su adopción, y una vez constatada que la injerencia era ineficaz, se solicita, y se concede, una nieva intervención de otro número del investigado del que se obtiene información que es la base para otra intervención de una tercera persona a partir de cinco conversaciones que se consideran relevantes a la investigación.

Es obvio que la intervención que discute el recurrente, la segunda en la causa, no tiene su origen en el descubrimiento de la falta de operatividad de los dos teléfonos inicialmente intervenidos, sino la intervención que se acuerda una vez superada el obstáculo existente.

Este recurrente también cuestiona una segunda intervención, la acordada el 10 de enero de 2013, folio 134 de la causa, en la que la fuerza instructora participa al Juez de instrucción que de la intervención telefónica ya judicializada se han localizado cinco llamadas telefónicas del investigado, Rafael con el recurrente Jesús Manuel que, por no responder a relaciones comerciales, de parentesco o de amistad, su lenguaje críptico es interpretado como una operación de tráfico y afirman que el tal Rafael se suministra de los hermanos Ceferino Jesús Manuel por lo que instan la intervención telefónica. Como en el supuesto anterior, la intervención tiene una base lógica y referida a la investigación de un delito grave como es el tráfico de drogas, realizado en una población rural en la que los seguimientos y vigilancias es difícil al conocerse todos y tratarse de pequeñas poblaciones.

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en la STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa ( art. 579 de la LECrim .), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3)". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos.

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

En este sentido las SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia "Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados".

Desde la perspectiva expuesta analizamos la concurrencia en los dos autos a los que se refiere la impugnación de la precisa motivación y justificación de la necesidad, por lo que el motivo se desestima, ratificando la argumentación contenida en la sentencia impugnada al dar respuesta a la pretensión de nulidad instada por este mismo recurrente.

En el segundo de los motivos de la impugnación formalizada por este recurrente, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El, motivo carece de base atendible y será desestimado. Respecto al contenido esencial al derecho a la presunción de inocencia nuestra jurisprudencia reiterada ha elaborado un cuerpo de doctrina que el propio recurrente recoge en su impugnación, que se reproduce. Tan sólo destacar que la función de un tribunal de casación cuando conoce de la revisión fundada en la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consiste en la comprobación de si el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, obtenida lícita y regularmente, con sentido preciso de cargo sobre el hecho de la acusación y que aparezca en la sentencia racionalmente motivada como fundamento de la condena.

Desde esta perspectiva, el tribunal ha tenido en cuenta, como expresa en la fundamentación de la sentencia, los seguimientos realizados a los investigados, conociendo sus idas y vendas a Madrid, concretamente al barrio de la alameda de Osuna, y constatado como en un viaje no pudo realizarse la adquisición de droga, aunque sí se localizaron 25000 euros , y un segundo viaje en el que se destaca la entrega de un paquete que se introduce en el maletero y es posteriormente intervenido con 993 gramos de cocaína. Afirma el recurrente que no pudo determinarse el concreto contenido del paquete pero su correspondencia entre lo intervenido y la conducta del acusado recurrente que entregó el paquete hace lógica la ingerencia que fue él quien lo entregó a cambio de dinero. Para esa afirmación fáctica el tribunal dispuso de la testifical de los agentes que realizaron los seguimientos y vigilancias y las intervenciones telefónicas que situaron a los acusados en los distintos lugares en los que se desarrollan los hechos.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el tercer motivo plante el recurrente un error de subsunción al considerar inaplicado al relato fáctico la atenuante de grave adicción del art. 21.2 del Código penal .

El motivo, planteado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal , parte del respeto al relato fáctico discutiendo la errónea subsunción en la norma penal que invoca como inaplicada El relato fáctico sólo refiere que este recurrente, y otros, son consumidores de sustancias estupefacientes y que alguno de los acusados han participado en programas de deshabituación "sin que se padeciera incidencia alguna de dicho consumo en la ejecución de los hechos que nos ocupan". Con ese relato fáctico ningún error cabe declarar cuando la sentencia expresa , como hecho probado, que el consumo no afecta a la conducta declarada probada, esto es, ni hay alteración psíquica ni funcionalidad en la conducta típica objeto de la condena.

No obstante lo anterior, señala el Ministerio público que la pena de multa impuesta de 78.000 euros lleva un arresto sustitutorio de cuatro meses de prisión que no es procedente dados los términos del art. 53.3 del Código penal que excluye esa fijación de responsabilidad personal subsidiaria al impago de la multa cuando la pena privativa de libertad sea superior a cinco años a la que se llega de aplicarse el arresto sustitutorio.

Este previsión legal se aplica al recurrente y se extiende al condenado Ceferino .

RECURSO DE Remigio

Este recurrente plantea un primer motivo por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente reproduce en su alegación el contenido esencial del derecho que invoca, con cita de nuestra jurisprudencia destaca el ámbito del control de un tribunal de casación cuando conoce de este tipo de impugnación. A su expresión nos remitimos.

En el caso el relato fáctico refiere que este recurrente viajo en una ocasión a Madrid en compañía de los otros acusados volviendo sin haber podido adquirir nada, aunque se intervinieron a otros de los acusados 25.000 euros. Un segundo viaje, también a Madrid también es infructuoso en lo referente a adquisición. Un tercer viaje, que no realiza este recurrente, es en el que se localiza el intercambio y se interviene el kilogramo de cocaína. En el registro de su casa no hay efecto comprometedor alguno.

De esa resultancia es muy probable que este recurrente participara con los otros acusados en el tráfico de sustancias, incluso que pusiera dentro en común para esa adquisición, pero no existe prueba sobre esa conjetura, toda vez que en los viajes que realizó no se relata adquisición alguna, y justo en el que no participa es en el que se interviene lo recién adquirido.

Como señala el Ministerio fiscal en la impugnación "comprobamos una cierta parquedad probatoria respecto al recurrente" que en revisión supone la estimación del recurso opuesto dictando segunda sentencia absolutoria de este recurrente.

RECURSO DE Jesús Manuel Y Ceferino

Formalizan un primer motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. El argumento es confuso y distintas argumentación sin un hilo conductor que haga inteligible la argumentación que desarrolla. Atendemos a los epígrafes que vierte en su escrito. Parece que denuncia la insuficiencia de los indicios tenidos en cuenta para acordar la intervención telefónica. La desestimación es procedente pues como dijimos en el primer fundamento de esta Sentencia, el juez instructor dispuso de la información que le fue suministrada por la fuerza instructora que le participa la existencia de conversaciones entre Rafael y Rafael que son reveladoras de unas operaciones de tráfico. El recurrente se limita a decir que es sospechosa la legalidad de ese oficio policial sin llegar a desarrollar ese argumento y las dudas que plantea.

Respecto a los hechos probados los mismos son producto de las intervenciones y, sobre todo, de los seguimientos y vigilancias que a raíz de las investigaciones se realizaron sobre los acusados, sus visitas a Madrid, con detalle sobre los lugares visitados y los lugares en los que se efectúa el intercambio de un sobre por un paquete posteriormente intervenido.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa la documentación de la causa, el acta de entrada y registro y un informe sobre la drogadicción del acusado, así como una sentencia en la que se ha aplicado una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pro la drogadicción.

El motivo carece de base atendible. La vía que elige exige que el recurrente designe un documento que acredite el error en la valoración de la prueba. Por documento ha de entenderse la representación gráfica recogida en un documento que acredite de forma fehaciente un hecho o un error en la declaración fáctica contenida en la sentencia. La fehacienda se entiende concurre cuando del propio documento que se designa resulta de forma clara y precisa el hecho que se interesa como hecho probado. No puede entenderse por documento la documentación de declaraciones personales, como el recurrente pretende, pues se trata de prueba personal, aunque documentada, sujeta a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe, conforme al art. 741 de la Ley procesal al disponer que la apreciación de la prueba por el juzgado se concreta en las celebradas en el juicio oral, es decir, con la inmediación del tribunal que las percibe. Los documentos a los que se refiere la norma que habilita la impugnación no son las pruebas personales documentadas que están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que las percibe.

Si lo que el recurrente pretende es denunciar la inexistencia de una actividad probatoria el motivo decae cuando se constata, como hemos realizo en el anterior fundamento la existencia de prueba bastante para la declaración fáctica.

Por otra parte los informes de la UCA de Alcázar de San Juan no desvirtúan lo que el tribunal declara probado, que son consumidores de sustancias tóxica pero ni en los mismos se describe una funcionalidad del hecho y la adicción, ni una afectación de las facultades psíquicas.

El acta de entrada y registro no acredita ningún error respecto de las ubicaciones de las intervenciones en las entradas y registros pues el acta levantada diferencia las estancias de ambos hermanos para lo que se adoptó la injerencia domiciliaria.

Plantea el recurrente, solo para Rafael, la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , repuntando de escasa gravedad los hechos en los que interviene Jesús Manuel

El motivo se desestima. De acuerdo con nuestra jurisprudencia la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. A falta de una mayor concreción por parte del legislador, sería necesario que, de la misma manera que con los tipos agravados derivados de la mayor gravedad o de la notoria importancia, la cantidad objeto de tráfico no rebasará una determinada cantidad, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo.

Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas el supuesto paradigmático es para atender los supuestos, que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es, aquéllos en los que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción.

También hemos declarado en nuestra jurisprudencia, interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad. Esta jurisprudencia se apoya en la exigencia de la doble concurrencia de los elementos que propician la reducción en la penalidad.

En otro orden de argumentaciones también hemos dicho, Sentencia 33/2011, de 26 enero , que la facultad otorgada en el artículo 368. 2 del Código penal , tiene carácter reglado en la medida en que su corrección se asocia a los presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional, aún cuando se trate de una sentencia de conformidad. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( Sentencia 600/2011, de 9 junio ).

En consecuencia, este segundo párrafo del art. 368 del Código penal , ya sea considerado como un tipo atenuado, ya una cláusula de individualización de la pena para proporcionar la pena al hecho declarado probado, requiere que en el relato se haga referencia a una situación que evidencie la escasa gravedad y a la concurrencia de circunstancias personales que propicien un menor rigor en la imposición de la pena para adecuarla y proporcionarla al hecho.

El hecho probado nada refiere sobre una menor gravedad del hecho o unas circunstancias personales del autor que justifiquen una reducción de la pena. En consecuencia, el motivo se desestima.

Reiteramos cuanto dijimos al analizar la impugnación de Hugo sobre la improcedencia de imponer un arresto personal subsidiario al impago de la pena de multa, lo que comporta que deberá suprimirse de la condena de Ceferino el arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago de la pena pecuniaria impuesta.

RECURSO DE Leoncio

El primer motivo es idéntico al de los hermanos Ceferino Jesús Manuel que hemos desestimado.

En el segundo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa la calificación de la acusación y defensa, los informes periciales sobre la droga incautada y el atestado de la guardia civil. La desestimación es procedente pues los designados no reúnen las condiciones para acreditar el error que denuncia.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , impugnación que es la que hemos analizado en el anterior fundamento de esta Sentencia y que hemos desestimado.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Hugo y Ceferino , contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones del acusado Remigio contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Jesús Manuel y Leoncio , contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tomelloso, con el número 30/14 y seguida ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, por delito contra la salud pública contra Hugo , Remigio , Jesús Manuel , Ceferino y Leoncio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de marzo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Remigio .

Y que por las razones expresadas en el fundamento tercero de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por los recurrents Hugo y Ceferino .