STS, 22 de Octubre de 2015

El recurso contencioso-administrativo núm. 157/2013 fue interpuesto ante esta Sala por la representación procesal de SHARES MSCI EAFE INDEX FUND y CAPITAL WORLD GROWTH & INCOME FUND, INC contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de primero de marzo de 2013 por el que se inadmiten por extemporáneas y en todo caso se desestimaban las reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formuladas por los fondos de inversión estadounidenses ISHARES MSCI EAFE INDEX FUND, CAPITAL WORLD GROWTH & INCOME FUND, INC y VANGUARD EUROPEAN STOCK INDEX FUND -este último no ha interpuesto el recurso núm. 157/2013-, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó con el oportuno escrito de fecha 12 de septiembre de 2013 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala que acuerde estimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 157/2013, anulando el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013 y acordando la procedencia de la indemnización solicitada por el importe de 2.261.447,32 euros en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, cantidad que corresponde al exceso de 14 puntos porcentuales en el tipo impositivo exigido a los recurrentes en comparación con la tributación aplicable sobre rendimientos similares a los residentes en España, cantidad a la que habrá de adicionar los intereses que legalmente corresponden.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito de fecha 1 de octubre de 2013 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Alegada por el Abogado del Estado como causa de inadmisibilidad la falta de representación activa de los Fondos de Inversión recurrentes, al no constar en la documentación aportada, que los Fondos de Inversión, como entidades con personalidad jurídica, hayan adoptado los acuerdos por los órganos de gestión y representación pertinentes, para interponer un recurso jurisdiccional ante el Tribunal Supremo contra la resolución del Consejo de Ministros, desestimando su reclamación de responsabilidad patrimonial, la parte recurrente acompaña los correspondientes escritos certificando la autorización para recurrir por parte del Consejo de Administración de las citadas entidades.

El defecto advertido por el Abogado del Estado ha quedado subsanado y el mismo no vuelve a insistir en la solicitud de inadmisión interesada en su escrito de contestación a la demanda.

Por providencia de fecha 4 de noviembre de 2013 se acordó que dado que los documentos aportados por la actora en su escrito de demanda habían sido aceptados por la demandada y que en ese escrito no se proponía ningún otro medio de prueba, devenía innecesario abrir el pleito a prueba.

Habiendo evacuado la parte demandante el trámite de conclusiones mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2013, se dió traslado del mismo a la parte demandada para que presentase las suyas, trámite que evacuó mediante escrito de 30 de diciembre de 2013, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

El recurso contencioso-administrativo núm. 861/2014 fue interpuesto ante esta Sala por la representación procesal de SHARES MSCI EAFE INDEX FUND, CAPITAL WORLD GROWTH & INCOME FUND, INC y VANGUARD EUROPEAN STOCK INDEX FUND contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por los tres fondos de inversión contra el acuerdo de 7 de marzo de 2014 que desestimaba las reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, el cual fue admitido por la Sala en Auto de fecha 25 de noviembre de 2014, en el que también se acordó acumular el recurso al seguido en la misma Sala con el número 157/2013 , petición solicitada por los recurrentes, y que se llevaría a efecto cuando alcanzase el estado procesal de este último, que quedó mientras tanto en suspenso.

Dicha admisión motivó la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó con el oportuno escrito de fecha 16 de marzo de 2015 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala acuerde estimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 861/2014, así como el recurso nº 157/2013 al que se ha acumulado, anulando los Acuerdos del Consejo de Ministros de 25 -debe entenderse- 13 de junio de 2014, de 7 de marzo de 2014 y de 1 de marzo de 2013 y acordando la procedencia de la indemnización solicitada por el importe de 4.557.028,61 euros en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, cantidad que corresponde al exceso de 14 puntos porcentuales en el tipo impositivo exigido a los recurrentes en comparación con la tributación aplicable sobre rendimientos similares a los residentes en España, cantidad a la que habrá de adicionar los intereses que legalmente corresponden.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito de fecha 8 de abril de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se inadmita el recurso respecto de los reseñados actos de 13 de junio y 7 de marzo de 2014 y lo desestime respecto del otro acto recurrido, con expresa condena en costas al recurrente.

Por diligencia de ordenación de fecha 9 de abril de 2015 se acordó que no habiéndose solicitado prueba ni conclusiones en el recurso núm. 861/2014, se declara concluso el recurso y quede pendiente de señalamiento para cuando por turno corresponda y se acumule al recurso 157/2013 por estar ambos en la misma fase procesal.

Terminada la sustanciación de los recursos acumulados, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de octubre de 2015, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

El recurso contencioso-administrativo núm. 157/2013 se interpone inicialmente por la representación procesal de los fondos de inversión estadounidenses SHARES MSCI EAFE INDEX FUND y CAPITAL WORLD GROWTH & INCOME FUND, INC contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013 por el que se inadmiten por extemporáneas y se desestimaban las reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por los fondos de inversión SHARES MSCI EAFE INDEX FUND y CAPITAL WORLD GROWTH & INCOME FUND, INC y VANGUARD EUROPEAN STOCK INDEX FUND -éste último no es parte en el recurso 157/2013- por el importe de las retenciones sobre dividendos soportadas en exceso en concepto de impuesto sobre la renta de los no residentes, correspondientes al ejercicio 2005. Y luego se ha ampliado en el recurso 861/2014- formalizado esta vez por los tres fondos reseñados al Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014, por el que se desestima el recurso de reposición contra su acuerdo de 7 de marzo de 2014 por el que se desestimaron sus solicitudes de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

En el suplico de su demanda interesa la estimación del recurso núm. 157/2013, anulando el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013 y acordando la procedencia de la indemnización solicitada por el importe de 2.261.447,32 euros (ya no los 4.557.028,61 euros reclamados inicialmente en sede administrativa, al referirse ahora solo la pretensión a dos de los fondos de inversión) en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, cantidad que corresponde al exceso de 14 puntos porcentuales en el tipo impositivo exigido a los recurrentes en comparación con la tributación aplicable sobre rendimientos similares a los residentes en España, cantidad a la que habrá de adicionar los intereses que legalmente correspondan.

En el suplico de la demanda del recurso núm. 861/2014 interesa la estimación de dicho recurso, así como del recurso núm. 157/2013 al que se ha acumulado, anulando los Acuerdos del Consejo de Ministros de 25 -debe entenderse 13- de junio de 2014, de 7 de marzo de 2014 y de 1 de marzo de 2013 y acordando la procedencia de la indemnización solicitada por el importe de 4.557.028,61 euros -ahora se refiere a los tres fondos- en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, cantidad que corresponde al exceso de 14 puntos porcentuales en el tipo impositivo exigido a los recurrentes en comparación con la tributación aplicable sobre rendimientos similares a los residentes en España, cantidad a la que habrá de adicionar los intereses que legalmente correspondan.

Son antecedentes de este asunto:

Con fechas 16 y 17 de septiembre de 2011, los reseñados fondos de inversión de nacionalidad estadounidense, formularon sendas reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Instaban en tal concepto el resarcimiento del perjuicio económico sufrido como consecuencia de la discriminación y vulneración de sus derechos y libertades comunitarias al haber tenido que declarar el Impuesto sobre la Renta de No Residentes derivado de la percepción en España tributando a un tipo de gravamen del 15% (según el artículo 13.1.f).1º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo), a pesar de que los residentes en España en idénticas condiciones tributaban por esa misma clase de renta al 1% (con arreglo a lo establecido en el articulo 28.5.b) del texto refundido de la Ley del lmpuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo ), circunstancia que implica una infracción del Derecho de la UE.

Concretaban el importe de la indemnización solicitada en la cantidad "que corresponde al exceso de 14 puntos porcentuales en el tipo impositivo exigido (...), en comparación con la tributación aplicable sobre rendimientos similares a los residentes en España, cantidad a la que habrá que adicionar los intereses que legalmente (...) corresponden por los daños y perjuicios sufridos".

Como fundamento de su pretensión indemnizatoria argumentan, en síntesis, lo siguiente:

1. ) Que en el ejercicio 2005 percibieron sendos dividendos de distintas entidades mercantiles con residencia fiscal en España, habiéndoles sido practicadas las retenciones correspondientes.

2. ) Que el tipo de gravamen que se aplicó a la base imponible, de acuerdo con la legislación del Impuesto sobre la Renta de No Residentes vigente a la fecha de transacción, fue del 15%. Por el contrario, (...) los dividendos obtenidos por los fondos de inversión residentes fiscales en España (...) se sometían a un tipo impositivo del 1%.

3. ) Que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho a solicitar la rectificación del modelo 216 presentado por el retenedor ya que, en vista de la fecha en que se produjo el pago de los dividendos que dieron lugar a la devolución indebida y en virtud de la Ley 58/2003, General Tributaria, su derecho había prescrito en el momento en que se dictó la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2010, asunto C-118/08 , Transportes Urbanos, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 , que resuelve en relación con la cuestión prejudicial que el TS había planteado en dicho asunto al TJUE.

4. ) Que «plantear una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado es la vía legítima de que disponen, (...) para hacer valer sus derechos, ya que es un hecho cierto que se les discriminó injustificadamente en 2005 por tener su residencia fiscal en EE.UU en lugar de en España y que sufrieron un perjuicio (...) debido a la infracción de los artículos 56 del Tratado Constitutivo de la CE (actualmente art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cometido por el legislador español y constatada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea» (sentencias de 18 de diciembre de 2007, asunto C-101/05, A/Skatteverket ; 20 de mayo de 2008, asunto C-194/06, Orange European Smallcap Fund NV ; y 18 de junio de 2009, asunto C-303/07 , Aberdeen Property).

A este respecto, invocan el procedimiento de infracción iniciado por la Comisión Europea al Reino de España en mayo de 2007, en relación con el régimen fiscal discriminatorio de los dividendos e intereses pagados a fondos de pensiones extranjeros, basado en la sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006, asunto C- 170/05 , Denkavit; y concluyen que España, como consecuencia de dicha infracción, procedió a modificar su legislación a través del artículo Cuatro.Dos de la Ley 2/2010, de 1 de marzo , por la que se transponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, añadiendo dos nuevas letras k ) y I) al artículo 14 del TRLlRNR.

Finalmente, invocan también una sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2010 , en la que se falla a favor de un fondo de pensiones holandés, para que Ies sean devueltas las retenciones practicadas sobre los dividendos percibidos en España, al considerar discriminatoria la norma española, ya que los fondos de pensiones residentes se hallaban exentos de tributación mientras que los fondos de pensiones comunitarios se encuentran sujetos a retención.

La cuestión consiste en determinar si procede o no indemnizar a los fondos de nacionalidad estadounidense por los daños que dicen sufridos -con base en jurisprudencia diversa del Tribunal de Justicia de la UE y en una sentencia de la Audiencia Nacional- al haberse aplicado a determinados dividendos por ellos obtenidos una normativa del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, discriminatoria, a su juicio, y contraria al Derecho de la Unión Europea de conformidad con los criterios sentados por las resoluciones que han quedado reseñadas.

El plazo para presentar la reclamación

Un requisito de carácter previo y formal es el relativo al plazo para la presentación de la reclamación. A este respecto, el artículo 142.4, último inciso, de la Ley 30/1992 , establece que "el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva". Y según el apartado 5 del mismo precepto, "en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de (...) manifestarse su efecto lesivo".

La jurisprudencia ha consagrado la doctrina de que este plazo anual ha de computarse desde el momento en que pudo ejercitarse la acción. Procede, así, en primer lugar, fijar el término inicial o dies a quo del cómputo del plazo de prescripción.

Como tiene sentado la doctrina jurisprudencial a este respecto «no cabe atender sin más al hecho motivador..., sino que éste empieza a correr desde que se estabilizan los efectos lesivos en e! patrimonio del reclamante, que es cuando hay conocimiento del mismo para valorar su extensión y alcance» ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1992 ).

Para determinar si en el presente caso ha prescrito o no el derecho a reclamar, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que las retenciones practicadas por los dividendos percibidos por las entidades reclamantes se practicaron entre el 11 de enero y el 10 de octubre de 2005. Así pues y en tanto no recayó en su momento un pronunciamiento del Tribunal de Justicia que anulara los preceptos legales cuestionados (no tienen tal alcance las sentencias que citan las entidades interesadas como en seguida se verá), la fecha que debe tomarse en consideración, en principio, como inicio de dicho plazo es aquella en que se practicaron las correspondientes retenciones, en cuyo caso no cabe sino concluir que ha prescrito el derecho a reclamar, pues las reclamaciones se presentaron el 16 y 17 de septiembre de 2011, esto es más de cinco años después de las retenciones practicadas.

Ahora bien, el propio tribunal europeo tiene establecido «que el Derecho comunitario no se opone a que el plazo de prescripción de una acción de responsabilidad del Estado debida a una adaptación incorrecta del Derecho interno a una directiva comunitaria comience a correr a partir de la fecha en la que se producen las primeras consecuencias perjudiciales de esta adaptación incorrecta y puedan preverse nuevas consecuencias perjudiciales, incluso si esta fecha es anterior a la adaptación correcta a la directiva» ( sentencia del TJCE de 24 de marzo de 2009; asunto C-445/06; caso Danske Slagterler contra Bundesrepublik Deutschland ).

La aplicación de la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual la fecha de comienzo del cómputo del plazo ha de referirse ineludiblemente al pleno conocimiento por parte del perjudicado del perjuicio patrimonial sufrido y, por consiguiente, la disposición de todos los elementos de juicio necesarios para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, obligarla, en principio, a matizar, en el presente caso, ese momento al que habría que, en su caso, diferir el comienzo del cómputo en cuestión.

Este plazo, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a computarse a partir del momento en que se completen los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la "actio nata" o nacimiento de la acción.

En el presente caso, el fundamento de la pretendida declaración de responsabilidad patrimonial del Estado legislador lo constituye la supuesta declaración de incumplimiento del Derecho comunitario por parte de la norma en que tuvieron su amparo las referidas retenciones. Y, de este modo, el cómputo del plazo comenzaría en la fecha en que se produjo tal declaración de incumplimiento, en la medida en que es ésta la fecha que podría haber puesto de manifiesto un eventual efecto lesivo en la aplicación de la normativa nacional, pues es tal declaración la que por vez primera permitirla tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, harían posible el ejercicio de la acción.

Las entidades interesadas sustentan su pretendido derecho al resarcimiento instado en las sentencias del entonces TJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C- 101/05, A/Skatteverket ; 20 de mayo de 2008, asunto C-194/06, Orange European Smallcap Fund NV ; y 18 de junio de 2009, asunto C-303/07 , Aberdeen Property. Y también invocan el procedimiento de infracción iniciado, en mayo de 2007, por la Comisión Europea contra el Reino de España en relación con el régimen fiscal discriminatorio de los dividendos e intereses pagados a fondos de pensiones extranjeros, basado en la sentencia del entonces TJCE de 14 de diciembre de 2006, asunto C-170/05 Denkavit. Con base en el mencionado procedimiento de infracción, España procedió a modificar su legislación a través del artículo Cuatro. Dos de la Ley 2/2010, de 1 de marzo , por la que se transponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, añadiendo dos nuevas letras k ) y l) del artículo 14 de le Ley del Impuesto sobre le Renta de no Residentes.

Sin embargo tales sentencias carecen de virtualidad a los efectos analizados, puesto que no concurre esa pretendida identidad de supuestos entre los examinados por el tribunal europeo en dichos pronunciamientos y el que aquí atañe, además, en relación con la cuestión de fondo suscitada, ya que una eventual eficacia de tales sentencias a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, en nada alteraría la extemporaneidad de la acción, pues la última de tales sentencias es de fecha 18 de junio de 2009 , es decir, más de dos años antes de la interposición de las reclamaciones, con lo que el plazo estaría igualmente vencido.

Y, por lo que atañe a la modificación legislativa operada por la Ley 2/2010, de 1 de marzo -consecuencia del procedimiento de infracción invocado (seguido contra España, entre otros ocho países; número de referencia IP/07/616)- también es obligado establecer que, aunque se estuviere a tal eventual eficacia, entendiendo que la publicación de la reforma legislativa habida para llevar a cabo la exigible adecuación al ordenamiento comunitario de las normas en cuestión seria la que permitiese por primera vez tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria, ello tampoco alteraría la solución de extemporaneidad ya establecida, puesto que las presentes reclamaciones fueron formuladas, como se ha dicho, entre el 16 y el 17 de septiembre de 2011, esto es, una vez ampliamente transcurrido el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la referida Ley 2/2010, que tuvo lugar el día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado el 2 de marzo de 2010, surtiendo efectos (de acuerdo con lo establecido en su disposición final cuarta ) desde el día 1 de enero de 2010.

Por último, la invocación de la sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2010 , en la que dicho tribunal falla a favor de un fondo de pensiones holandés, para que le sean devueltas las retenciones sobre los dividendos percibidos en España, como consecuencia de la discriminación sufrida, al entender que, "por el simple hecho de su residencia fiscal (la entidad recurrente) sufre un tratamiento discriminatorio sobre la inversión de sus reservas en acciones de sociedades españolas, y que el rendimiento que obtenga siempre será un 15% inferior al que podrá conseguir un fondo de pensiones español que invierta en idénticos activos", y que "esa discriminación por razones de residencia fiscal, a juicio de la Sala supone una limitación a la libre circulación de capitales por nacionalidad prohibida por el Tratado, tal como ha señalado la jurisprudencia del TJCE".

No existe la pretendida identidad de tal supuesto con el que aquí concierne, pues ha de darse un tratamiento diferenciado a los dividendos pagados a los fondos de pensiones respecto a los dividendos pagados a las empresas. En todo caso y al margen de otras consideraciones sobre el alcance de tal sentencia, tampoco la viabilidad de tal hipótesis afectaría a la extemporaneidad de la acción ejercitada, pues ésta lo habría sido una vez transcurrido ampliamente el plazo de un año a computar desde aquella publicación.

Pues bien, sin duda conscientes de todo ello, no acuden las entidades interesadas a ninguna de las argumentaciones anteriores para sostener la interposición en plazo de sus solicitudes de indemnización -pese a que las mismas son, precisamente, las que sustentan, en su reclamación, el pretendido incumplimiento de la normativa comunitaria habido-, sino a su consideración de que el cómputo del plazo de prescripción que aquí atañe comienza con «la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 que resuelve en relación con le cuestión prejudicial que el TS había planteado al TJUE y que éste resolvió en su sentencia de 26 de enero de 2010, asunto C-118/08 , Transportes Urbanos, aduciendo que es aquella sentencia "la que abría la posibilidad de reclamar los daños producidos por la aplicación de una norma contraria al Derecho de la UE cuando se hubiesen agotado los cauces administrativos comunes pera ello".

Y así lo mantiene en sede judicial, prescindiendo del resto de argumentos inicialmente desplegados al formalizar las reclamaciones y que, en todo caso, han quedado rechazadas.

Pues bien, no cabe sino rechazar tal pretensión, pues en primer término, la propia sentencia del TJUE invocada (sentencia de 26 de enero de 2010, asunto C- 118/08 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, en el litigio entre "Transportes Urbanos y Servicios Generales, S.A.L." y la Administración del Estado) carecería, en cualquier caso, de eficacia alguna a los efectos formales que aquí se analizan.

Efectivamente, como se expresa en el propio texto de la sentencia , "la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los principios de efectividad y equivalencia a la luz de las reglas aplicables en el ordenamiento jurídico español a los recursos de responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la Unión" , habiéndose presentado dicha petición "en el marco de un litigio entre Transportes Urbanos y Servicios Generales, S.A.L., y la Administración del Estado en relación con la desestimación del recurso de responsabilidad patrimonial que dicha sociedad interpuso contra el Estado español por infracción del Derecho de la Unión" . Y, respondiendo a la cuestión suscitada, el TJUE declara lo siguiente: "El Derecho de la Unión se opone a la aplicación de una regla de un Estado miembro en virtud de la cual una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado basada en una infracción de dicho Derecho por une Ley nacional declarada mediante sentencia del Tribunal de Justicia dictada con arreglo al artículo 226 CE sólo puede estimaras si el demandante ha agotado previamente todas las vías de recurso Internas dirigidas a impugnar le validez del acto administrativo les dictado sobre la base de dicha Ley, mientras que tal regla no es de aplicación a una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada en la infracción de la Constitución por la misma Ley declarada por el órgano jurisdiccional competente ".

Con ello discrepa del criterio establecido por esta Sala en lo que atañe a la inaplicabilidad de la doctrina sentada en relación con el gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, con base en la consideración en último término reproducida.

Pues bien, tal pronunciamiento del TJUE se limita a reiterar el criterio, ya expresado en otras sentencias anteriores, de que debe entenderse vedada una aplicación del régimen de responsabilidad por incumplimiento del Derecho comunitario "que sujete su estimación a reglas procesales menos favorables que las establecidas para acciones equivalentes en Derecho interno".

No puede sostenerse, como hacen las entidades interesadas, que sea ésta "la que abría la posibilidad de reclamar los daños producidos por la aplicación de una norma contraria a Derecho de la UE cuando se hubiesen agotado los cauces administrativos comunes para ello". Por ello, no cabe aceptar que se pretenda computar el plazo de prescripción de la presente acción a partir de una sentencia, emitida sobre una cuestión prejudicial de interpretación, que en absoluto versa sobre la cuestión de fondo que aquí se suscita y que, aun cuando no considere válido el argumento esgrimido por el Tribunal Supremo para no entender trasladable la doctrina seguida por el mismo ante la declaración de inconstitucionalidad del gravamen complementado a los supuestos, como el que aquí concierne, en el que una norma interna se considera no conforme al Derecho comunitario, no tiene más alcance que el señalado, sin que, por lo demás, implique, que de aquella doctrina resulte, de forma automática, un derecho al resarcimiento con sustento en tal incumplimiento.

Así, esta Sala ya se ha pronunciado en relación con los efectos de la STJUE de 26 de enero de 2010 -asunto C-118/08 - tantas veces citada, en la STS de 9 de octubre de 2012 -recurso 520/2011 - en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se recoge:

"La cuestión planteada por el recurrente se centra, esencialmente, en rechazar la decisión adoptada en la Resolución recurrida sobre la extemporaneidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que determina su inadmisión.

Para ello distingue, por un lado, el presupuesto sustantivo del nacimiento del derecho, y, por otro, el requisito adjetivo del procedimiento para poder canalizar jurídicamente el ejercicio de la correspondiente pretensión, señalando que dicho cauce procedimental no se ha abierto hasta el dictado y publicación de la STJUE de 26 de enero de 2010, dictada en el asunto C-118/08 , con lo que tratar de defender que el cómputo del plazo de un año para presentar la reclamación de responsabilidad patrimonial debiera iniciarse a partir de dicha fecha; no a partir de la publicación de la STJUE de 6 de octubre de 2009 .

A este respecto cabe señalar, que tal distinción resulta artificiosa y no tiene otra virtualidad que la de intentar obviar la extemporaneidad de la reclamación, ya que la afirmación de que el recurrente carecía de procedimiento específico para poder exigir el resarcimiento de sus perjuicios cae por su propio peso. El instituto de la responsabilidad patrimonial se encuentra regulado en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece sus principios reguladores y requisitos esenciales, en consonancia con lo previsto en el artículo 106.2 Constitución Española , así como el procedimiento para exigir dicha responsabilidad, que es desarrollado mediante el Reglamento que regula los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, aprobado por el RD 429/1993, de 26 de marzo. En concreto, la responsabilidad del Estado Legislador, fundamentada en el artículo 9.3 Constitución Española y en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , así como en abundante doctrina jurisprudencial, tanto de este Tribunal como Comunitaria, obviamente, podía ya reclamarse antes de la STJUE de 26 de enero de 2010 . De hecho, existen numerosas reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador y los consiguientes recursos contencioso-administrativos planteados a raíz de la STJUE de 6 de octubre de 2009 , que, como se ha indicado anteriormente, declaró la vulneración del Derecho Comunitario en que había incurrido el Reino de España, al tratar de forma diferente, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes (v.gr. recs. núms. 588/2010, 373/2011, 32/2011 y 549/2011). Dicho sea de paso, en tales supuestos las reclamaciones de responsabilidad patrimonial se presentaron dentro del año siguiente a la fecha de publicación de la STJUE de 6 de octubre de 2009 .

Como establece esta Sala en la Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso contencioso-administrativo núm. 541/2007 ) en un supuesto semejante, el plazo para reclamar, de acuerdo con la teoría de la actio nata, arrancó en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que declaró el incumplimiento del Derecho Comunitario por parte del Reino de España, "momento en el que se completaron los elementos fácticos y jurídicos que permitían el ejercicio de la acción ( sentencias de 31 de mayo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 294/03 , FJ 4º); 21 de diciembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 73/06, FJ 3 º); y 12 de septiembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 206/06 , FJ 2º)". Tal declaración es la que por vez primera permite tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. Como dice el propio recurrente, "en el caso presente es claro que el derecho a reclamar (...) surge con el pronunciamiento jurisprudencial contenido en la STJCE de 6 de octubre de 2009 , en el que se declara taxativamente la vulneración por el Estado español del Derecho Comunitario".

Las afirmaciones y argumentos que son de ver en el escrito de demanda para defender la tesis de que el plazo de un año de prescripción ha de contarse desde la publicación de la repetida STJUE de 26 de enero de 2010 , descansan en realidad en una incorrecta interpretación de ésta, pues su significado no es conferir una acción de la que antes no se dispusiera, o excluir requisitos o presupuestos de procedibilidad que antes se exigieran o crear o abrir un cauce procedimental antes inexistente.

Lo es, más bien, negar que quepa establecer en el ordenamiento jurídico interno una distinción entre dos reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador basada, sólo, en que la infracción jurídica cometida por su producto normativo (una ley) haya sido declarada por el TJUE o por el Tribunal Constitucional, con la consecuencia, impuesta por el principio de equivalencia, de que el Estado miembro deba dar a la primera (a la fundada en la infracción del Derecho de la Unión) el mismo trato que dispensa a la segunda (a la fundada en la infracción de la Constitución).

Así, pues fue eso en concreto lo que se resolvió, si para esta segunda no exige el agotamiento previo de todas las vías de recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado en aplicación de dicho producto normativo, tampoco puede exigirlo para la primera.

Ahora bien, ese agotamiento previo (y aquí dejamos ya el análisis de aquella STJUE de 26 de enero de 2010 , para entrar en el de nuestro derecho interno) no se exigió en nuestra jurisprudencia anterior a esa sentencia como un requisito o presupuesto de procedibilidad, sin el cual, por tanto, no hubiera llegado a nacer o no pudiera ejercitarse la acción indemnizatoria.

Se exigió para no entender roto por el aquietamiento del perjudicado el nexo causal que necesariamente ha de existir (como requisito de carácter sustantivo al que se subordina, en unión de otros, el éxito de la pretensión) entre el acto lesivo (de aplicación de la ley luego declarada contraria al Derecho de la Unión) y el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende.

Por todo ello, la consecuencia jurídica derivada de aquella STJUE de 26 de enero de 2010 ha sido la ya expresada en tres sentencias de este Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2010, dictadas en los recursos contencioso-administrativos números 149/2007 , 153/2007 y 373/2006 , a saber: "rectificar la doctrina sentada en las sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 , que entendieron que la no impugnación, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho Comunitario rompía el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaración de la responsabilidad patrimonial", pues esa ruptura, en cambio, no se entendía, ni se entiende, producida por el aquietamiento del perjudicado que lo haya sido por actos de aplicación de leyes inconstitucionales.

Para concluir, la tan citada STJUE de 6 de octubre de 2009 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europa el 21 de noviembre de 2009, por lo que cuando presentó su reclamación D. Ignacio , el 25 de enero de 2011, su derecho estaba prescrito por haber transcurrido con exceso el plazo de un año dispuesto en el artículo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992 , resultando dicha reclamación extemporánea, y, por tanto, inadmisible, tal como declaró el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado ".

Argumentos suficientes para rechazar la pretensión de los recurrentes en el presente recurso.

En cualquier caso, aunque se estuviese a tal hipotética eficacia de la sentencia del TJUE en cuestión, tampoco se alteraría la conclusión de extemporaneidad ya establecida, ya que dicha sentencia fue objeto de publicación el 13 de marzo de 2010, por lo que, evidentemente, en la fecha de interposición de las presentes reclamaciones, 16 y 17 de septiembre de 2011, también habría transcurrido el plazo de un año a computar desde aquella fecha.

Y debe igualmente rechazarse la pretensión de computar tal plazo de prescripción, no ya desde la fecha de la sentencia del TJUE en cuestión -que, a su entender, remueve los impedimentos procedimentales existentes hasta ese momento-, sino desde la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 que resuelve el procedimiento en que se planteó ante aquél dicha cuestión prejudicial y al que dichas entidades resultan absolutamente ajenas, por lo que la sentencia recaída en el mismo obviamente no afecta en modo alguno a la situación jurídica de las aquí comparecientes. En definitiva, que el Tribunal Supremo mantenga en su sentencia el criterio determinado por el TJUE al resolver la cuestión prejudicial ante él planteada, y que ello sea susceptible de generar jurisprudencia, mediante su aplicación en sentencias ulteriores, no significa que a tal pronunciamiento, dictado en un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo concreto, pueda atribuírsele un carácter de declaración con efectos erga omnes, pues la eficacia del fallo en cuestión se limita al acto administrativo concernido y a las partes interesadas en el concreto proceso judicial en que se dictó. No cabe, por ello, que la sentencia invocada, dictada en un procedimiento al que las entidades interesadas resultan totalmente ajenas y con el limitado alcance ya establecido, pueda ser invocada por dichas entidades a los efectos de pretender que el plazo para el ejercicio de esas acciones comience a partir de la publicación de la misma, que, como se ha dicho ya, sólo surte efectos respecto de las partes comparecidas en el proceso en que fue dictada, por lo que su existencia en nada altera la solución de extemporaneidad ya establecida anteriormente.

En consecuencia, la reclamación ha sido extemporánea y, por ello debidamente inadmitida por la resolución impugnada. Ahora bien aun cuando la inadmisibilidad formal, por extemporaneidad, de las reclamaciones formuladas eximiría de realizar cualquier otra consideración al respecto, conviene establecer que, en cualquier caso, existirían también razones de fondo para desestimar las pretensiones indemnizatorias ejercitadas.

Los Fondos de Inversión residentes en EE.UU. percibieron en el ejercicio 2005 sendos dividendos de distintas entidades mercantiles residentes en España, sometiéndose esos dividendos a una retención fiscal del 15% (de conformidad con el art. 13.1,f , 1° del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo). En tanto que los residentes en España en idénticas condiciones tributan por esa misma clase de renta al 1% (de conformidad con el art. 28.5.b del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo). Circunstancia que implica, dicen las recurrentes, una discriminación y una infracción del Derecho de la UE. Y esa incompatibilidad de la normativa española con la normativa de la Unión Europea, supone una vulneración del art. 63 del TFUE (libertad de circulación de capitales) que goza de efecto directo entre Estados miembros, habiendo sido ampliado este efecto directo a los terceros Estados desde la entrada en vigor del Tratado de Maastricht. Como consecuencia del procedimiento de infracción iniciado por la Comisión Europea contra el Reino de España en mayo de 2007, en relación con el régimen fiscal discriminatorio de los dividendos e intereses pagados a fondos de pensiones extranjeros, basado en la sentencia del TJUE de 14 de diciembre de 2006, asunto C-170/05 , Denkavit, España procedió a modificar su legislación a través del artículo cuatro. Dos de la Ley 2/2010, de 1 de marzo , por la que se transponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, añadiendo dos nuevas letras k ) y l) al art. 14 deI R.D.Legislativo 5/2004. A la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 , que resuelve en relación con la cuestión prejudicial que el TS había planteado al TJUE y que éste resolvió en la Sentencia de 26 de enero de 2010 , del TJUE Transportes Urbanos -asunto C-118/08-, se abría la posibilidad de reclamar los daños producidos por la aplicación de una norma contraria al Derecho de UE cuando se hubiesen agotado los cauces administrativos comunes para ello.

Frente a esa reclamación por responsabilidad del Estado Legislador presentada por los Fondos de inversión, y previa la tramitación legal oportuna, con dictamen del Consejo de Estado, se dictó resolución desestimatoria de fecha de 1 de marzo de 2013, que es en definitiva la aquí cuestionada (las de 13 de junio y 7 de marzo de 2014 no vienen a ser sino reproducción de lo que entonces se acordó).

En la demanda se repiten y reproducen los argumentos vertidos en los escritos de reclamación presentados ante el Consejo de Ministros, y que han sido convenientemente desvirtuados en la resolución del mismo de 1 de marzo de 2013, en la que se trata de forma exhaustiva y convenientemente todos los argumentos en los que se basa la parte recurrente y que damos por reproducidos.

La responsabilidad por acción u omisión normativa de los Estados miembros está sujeta a los siguientes requisitos.

1) Que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares;

2) Que la violación esté suficientemente caracterizada;

3) Que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido parlas víctimas;

4) Que la lesión sea evaluable económicamente e individualizada.

Como se ha dicho en sentencia de 26 de septiembre de 2014 -recurso 657/2012 - en relación al requisito de que la violación esté suficientemente caracterizada, que es en este caso el más relevante a la vista del propio planteamiento de las partes:

"(...) a la hora de abordar el examen de la pretensión indemnizatoria de la demandante, es importante señalar que esta Sala ha debido ocuparse de varios asuntos relativos a reclamaciones de responsabilidad patrimonial por retenciones practicadas a sociedades no residentes en España con arreglo a la regulación legal que en el año 2010 fue declarada contraria a la libertad de circulación de capitales por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ello ha obligado a determinar con precisión si la regulación legal en que se basaban las mencionadas retenciones a sociedades no residentes constituye una violación "suficientemente caracterizada" del derecho de la Unión Europea; condición que, como es bien conocido, debe darse en todo caso para que haya lugar a responsabilidad patrimonial del Estado por violación del derecho de la Unión Europea.

Pues bien, la reciente sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2014 (rec. 390/2012 ), en lo que puede considerarse una fijación de criterio en esta materia, dice en su fundamento de derecho quinto:

Es sabido que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, corresponde al juez nacional, valorando las circunstancias de cada caso, determinar si la violación normativa es suficientemente caracterizada; y es igualmente conocido que la expresión "suficientemente caracterizada" equivale a "manifiesta y grave". El criterio jurisprudencial, claramente expuesto en la sentencia Brasserie du Pêcheur (C-46/93 y C-48/93) de 5 de marzo de 1996 (párrafos 55 y siguientes) y luego reiterado de manera constante, es que existen una serie de indicios o señales de que una violación del derecho de la Unión Europea es suficientemente caracterizada, como son destacadamente el grado de claridad de la norma violada, el margen de discrecionalidad del Estado miembro, o el carácter intencional de la infracción.

Pues bien, aplicando dicho criterio a las circunstancias del presente caso, no es posible afirmar que la violación normativa en que se basa la pretensión indemnizatoria de la demandante pueda calificarse de suficientemente caracterizada. Los ejercicios 2000 a 2003, a los que se refiere esta reclamación de responsabilidad patrimonial, son claramente anteriores a la sentencia Amurta (C- 379/05) de 8 de noviembre de 2007 , en que la Comisión Europea fundó su recurso de incumplimiento contra España y que inicia la línea jurisprudencial según la cual la retención en origen a los dividendos distribuidos a sociedades no residentes vulnera la libertad de circulación de capitales si al mismo tiempo se exime de retención a las sociedades residentes. Dichos ejercicios son, además, anteriores al dictamen motivado que, como trámite preceptivo previo al recurso por incumplimiento, la Comisión Europea remitió a España con fecha 13 de julio de 2006, tal como consta en el párrafo 35 de la sentencia Comisión c. España; lo que significa que el Gobierno español no había sido aún advertido de que la regulación legal de la retención a sociedades no residentes podría ser considerada incompatible con el derecho de la Unión Europea. Este dato es importante porque, a partir del momento en que la Comisión Europea envía un dictamen motivado a un Estado miembro, éste difícilmente puede alegar desconocimiento de las posibles consecuencias del mantenimiento de la norma, el acto o la conducta de que se trate; y es claro que, si la mantiene a la espera del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo hace a su propio riesgo y ventura, no pudiendo luego alegar legítimamente falta de claridad a fin de eludir su responsabilidad patrimonial frente a los particulares afectados. Pero esto no sucede en el presente caso: entre las iniciativas de la Comisión Europea que están en el origen de la nueva línea jurisprudencial está precisamente el recurso por incumplimiento interpuesto contra España, por lo que a ésta no se le puede achacar una voluntad deliberada de infringir el derecho de la Unión Europea en el período comprendido entre 2000 y 2003; período en el que el alcance de la libertad de circulación de capitales en relación a las retenciones a sociedades no residentes distaba de ser evidente.

Por ello, al faltar una de las condiciones de la responsabilidad patrimonial del Estado por violación del derecho de la Unión Europea, la pretensión indemnizatoria de la recurrente no puede prosperar".

Lo dicho en el pasaje que se acaba de transcribir es igualmente aplicable al presente caso, en que las retenciones a que se refiere la pretensión indemnizatoria, fueron practicadas en el ejercicio 2005, es decir, con anterioridad a las resoluciones mencionadas. De aquí que la violación del derecho de la Unión Europea alegada por la demandante no pueda reputarse de suficientemente caracterizada.

Y eso es lo que se va a examinar a continuación, junto a los demás requisitos que abren la exigencia de responsabilidad por acción u omisión normativa del Estado.

No cabe apreciar en el presente caso una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario, con arreglo a los requisitos que a tal efecto han sido perfilados por el Tribunal de Justicia ( sentencias de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados Brasserie du Pêcheur y Factortame, de 4 de julio de 2000, asunto Bergaderm , de 23 de mayo de 1996, asunto Hedley Lomas , de 25 de enero de 2007, asunto Carol Marilyn Robins y de 17 de abril de 2007, asunto A.G.M.- COS.MET ).

Desde la perspectiva estricta de la responsabilidad patrimonial de la Administración, es preciso tener en cuenta lo siguiente:

No cabe hablar de una inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a la facultad de apreciación del Estado en materia tributaria. El artículo 56 del Tratado de la Comunidad Europea (que se corresponde con el artículo 63 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) se limita a prohibir las restricciones de los movimientos de capitales -sin contener previsión alguna sobre el tratamiento fiscal que deba darse a los dividendos- y deja un amplio margen de actuación a los Estados miembros en tanto no especifica obligación alguna de resultado (tampoco en relación con la tributación de los dividendos), ni señala expresamente los límites que debe respetar la legislación de los Estados miembros al regular el tratamiento fiscal de esta materia. En este sentido, el propio Tribunal de Justicia ha reconocido ( sentencia de 6 de octubre de 2009 (asunto C-562/07 ), apartado 41) que "el artículo 56 CE prohíbe las restricciones de los movimientos de capitales sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 58 CE . De los apartados 1 y 3 de este último artículo resulta que los Estados miembros pueden distinguir en su Derecho fiscal entre los contribuyentes residentes y los contribuyentes no residentes siempre que esta distinción no constituya ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales".

Tampoco cabe apreciar el carácter intencional de la infracción. Se retenía tanto a fondos de pensiones residentes como a fondos no residentes, radicando la diferencia en que el fondo residente quedaba exonerado de la retención, en el marco del sistema tributario español establecido para la previsión social. En efecto, el tipo de gravamen 0% previsto en el Impuesto sobre Sociedades responde, como destaca la resolución, a la naturaleza de los fondos como instrumentos canalizadores de inversiones, en los que corresponde a los partícipes la tributación de las rentas derivadas de dichas inversiones de acuerdo con las normas que regulan la imposición sobre la renta (las aportaciones realizadas a planes de pensiones reducen la base imponible del contribuyente, mientras que las prestaciones derivadas de dichos planes tributan como rendimientos del trabajo). Es decir, la regulación cuestionada en cuanto al tratamiento fiscal del fondo de pensiones venía justificada por su vinculación al tratamiento fiscal de las aportaciones realizadas por los partícipes de los planes de pensiones (que reducen la base imponible del contribuyente) y de las prestaciones percibidas por los beneficiarios con cargo a los fondos (que tributan íntegramente como rendimientos del trabajo).

Como señala el Abogado del Estado, otra razón de fondo por la que no debe prosperar la pretensión, es que, la retención fiscal del 15% es igual a Fondos de Inversión residentes en España o en EE.UU. Lo que varía, es que después de esa retención fiscal, la tributación de los Fondos de Inversión, o mejor de las Instituciones de Inversión Colectiva residentes en España, se somete a la tributación del Impuesto de Sociedades, y en este caso, el tipo de gravamen es del 1%. Se explica en la resolución de 1 de marzo de 2013 aquí recurrida, al razonar sobre "El carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado". Así se dice que la pretendida infracción derivaría de la confrontación del art. 56 TCE (hoy, art. 63 TFUE ), no con la norma fiscal aplicable a los no residentes, sino con una combinación de esta norma fiscal y la norma fiscal aplicable a los contribuyentes residentes.

En el presente caso, los fondos de inversión no residentes han soportado una retención por los dividendos recibidos en España, equivalente al 15%, conforme a lo estipulado en el art. 25.1.g) del TRLIRNR, en su redacción vigente en la fecha de distribución del dividendo. Ahora bien, de acuerdo con la regulación española, todos los dividendos satisfechos a fondos de inversión, ya sean o no residentes, están sujetos a una retención. Una vez que se perciban tales dividendos, junto con las restantes rentas que puedan obtener los fondos de inversión, quedan gravados con el Impuesto sobre Sociedades al tipo impositivo que este establecido en su Estado de residencia. Por tanto, el tratamiento tributario por parte de la legislación española de los dividendos satisfechos a fondos de inversión, ya sean residentes o no residentes, es el mismo. El trato favorable de las IIC viene después, como sigue diciendo la resolución recurrida. "El régimen fiscal especial de determinadas categoría de IIC española -las famosas SICAV- siempre que cumplan determinados requisitos previstos por la norma, consiste en que dichas IIC tributan al 1 por 100 (tipo de gravamen de carácter mínimo, testimonial y de finalidad censal), difiriéndose la tributación al momento en que se transmiten las acciones o participaciones por parte del socio o partícipe, que aplica entonces el gravamen general que corresponda, bien en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o en el Impuesto de Sociedades..." .

La respuesta al dictamen motivado, recibido en mayo de 2008, se produjo con la reforma de la legislación en cuestión, que se llevó a efecto por Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se transponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria. Con esta reforma se declararon exentos, con efectos de 1 de enero de 2010, los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por fondos de pensiones equivalentes a los regulados en el texto refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que sean residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichas instituciones situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.

Como señala el Abogado del Estado, en cuanto a las razones de fondo para rechazar la demanda, la modificación operada en el art. 14 del TRLIRNR, añadiendo un apartado k), y llevada a cabo por la Ley 2/2010 , se refiere a los Fondos de Pensiones, sean o no residentes en España, que recibirán el mismo tratamiento fiscal y reconociendo una exención. En tanto que las recurrentes son Fondos de Inversión con residencia en EE.UU, y no Fondos de Pensiones. Es una diferencia de naturaleza jurídica importante. Además, por esa modificación legislativa se añadió un apartado l) al citado art. 14 deI TRLIRNR del siguiente tenor, estarán exentos de este impuesto "los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por las instituciones de inversión colectiva reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios". Tal exención se aplica a las instituciones de inversión colectiva reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009. Y esta Directiva limita expresamente su ámbito de aplicación a los "organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios establecidos en el territorio de los Estados miembros" , circunstancia que no concurre en los Fondos de Inversión recurrentes, que residen en EE.UU.

En todo caso, y a los efectos del presente recurso, debe atenderse al grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, y la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales.

Y sin duda refrenda estas consideraciones lo establecido por esta Sala en la sentencia de 18 de enero de 2012 (recurso 588/2010 ), en la que, en relación con el aspecto ahora examinado, razona lo siguiente:

"(...) Pero lo hace también de un modo genérico, sin precisar qué ha de entenderse por "movimientos de capitales" ni, tampoco, cómo debe interpretarse el término "restricciones". Abre así, en concreto para una regulación normativa como la aquí concernida, competencia de los Estados miembros ( sentencias de 14 de febrero de 1995 , Schumacker, C-279/93, apartados 21 y 26; de 11 de agosto de 1995, Wielockx, C-80/94, apartado 16 ; de 27 de junio de 1996 , Asscher, C- 107/94, apartado 36; de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer, C-250/95, apartado 19; y otras), un inevitable y amplio margen de apreciación, en el que el autor de la norma habrá de valorar atendiendo a circunstancias no prefijadas, múltiples e incluso variables en el tiempo por la realidad cambiante de la situación económica, si la misma produce realmente un efecto contrario a aquella libertad, por disuadir o restar atractivo a una trasferencia o movimiento de aquellos.

Es así, además, porque el distinto lugar de residencia del sujeto pasivo no es en sí misma o por sí sola una circunstancia que elimine o minore ese amplio margen de apreciación, pues el art. 58 de aquél dispone en su núm. 1, letra a), que lo dispuesto en el art. 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital. Y, también, porque el límite que el núm. 3 de ese art. 58 impone a esa aplicación permitida, consistente en que ésta no deberá constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales, sigue empleando conceptos necesitados de aquella valoración".

En línea con lo que acabamos de expresar, o como una muestra más de que el distinto lugar de residencia no elimina o aminora aquel margen de apreciación o la difícil valoración que ha de hacer el autor de la norma, está una repetida afirmación del TJUE, recordada también en los apartados 46 y 47 de la tantas veces citada sentencia de 6 de octubre de 2009 , según la cual:

"[...] en materia de impuestos directos, la situación de los residentes y la de los no residentes en un Estado no son comparables, por lo general, ya que los rendimientos obtenidos en el territorio de un Estado por un no residente sólo constituyen, habitualmente, una parte de sus ingresos globales, centralizados en el lugar de su residencia, y el lugar en que más fácilmente puede apreciarse la capacidad contributiva individual de un no residente, resultante de computar el conjunto de sus ingresos y de tener en cuenta su situación personal y familiar, es el lugar en que se sitúa el centro de sus intereses personales y patrimoniales, que coincide, en general, con su residencia habitual ( sentencias de 14 de febrero de 1995 , Schumacker, C-279/93, apartados 31 y 32, y Gerritse, apartado 43).

Así pues, el hecho de que un Estado miembro no permita a un no residente acogerse a determinadas ventajas fiscales que concede a un residente no es, por regla general, discriminatorio, habida cuenta de las diferencias objetivas entre la situación de los residentes y la de los no residentes, tanto desde el punto de vista de la fuente de los ingresos como de la capacidad contributiva personal o de la situación personal y familiar (sentencias Schumacker, apartado 34, y Gerritse, apartado 44)".

Frente a lo dicho en los párrafos anteriores de este fundamento de derecho, y discrepando de lo que meramente alega la parte actora, pues no lo argumenta o razona, es lo cierto que el estudio de los apartados 20 y siguientes de la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2009 (Danske Slagterier; asunto C-445/06 ), no muestra desde luego que cuando lo infringido son normas del Tratado CE, como aquí ocurre, o del Derecho originario, deba entenderse producida, sólo por ello y de forma casi automática, una violación que merezca la calificación de suficientemente caracterizada. La redacción de los números 21 y 22 desautoriza, más bien, aquella alegación.

Por lo tanto y de nuevo, bien que ahora desde la perspectiva del grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada y de la amplitud del margen de apreciación dejado por ésta, sigue sin ser una calificación como esa la que parece predicable para la infracción declarada".

Igualmente, en cuanto al carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho debe señalarse que la cuestión aquí debatida se enmarca en el ámbito de la adecuación de la legislación de los Estados miembros en materia de fiscalidad directa a las libertades del Tratado, que es una de las cuestiones más controvertidas que plantea el Derecho común en los últimos años. No puede considerarse que existiera en el año 2005 actuación alguna de las Instituciones comunitarias que pudiera llevar a entender que las normas que atañen a las presentes reclamaciones pudieran resultar contrarias a la libre circulación de capitales.

En el presente caso no cabe considerar que la norma que se pretende discriminatoria por las reclamantes haya permanecido a pesar de haber dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, puesto que, como ya fue anticipado en su momento, las normas nacionales que aquí atañen no han sido objeto de revisión por el TJUE.

Es más, no existiría en el momento presente sentencia alguna de dicho Tribunal en la que se señale como discriminatorio el resultado de la aplicación de una retención sobre los dividendos pagados a fondos de inversión, que, en caso de ser residentes, son objeto de devolución en el plazo fijado en el procedimiento de gestión tributaria, al estar gravados al tipo del 1% en el Impuesto sobre Sociedades, mientras que, para los fondos de inversión no residentes dichos dividendos tributarán de conformidad con las normas del Estado de residencia, en este caso un país tercero el cual, en su caso permitirá la deducción del impuesto retenido en la fuente, eliminando la doble imposición que pudiera haberse generado en estos supuestos. No obstante si se invoca la aplicación de un convenio de doble imposición internacional se aplicarla el tipo recogido en él. Finalmente, dicho Estado, de conformidad con las previsiones del correspondiente convenio de doble imposición, compensará a la institución el importe satisfecho en el país fuente.

De hecho, en el periodo a que se refieren la presentes reclamaciones, año 2005, no existía sentencia alguna que tuviera por objeto la misma norma que se invoca vulnerada -la libre circulación de capitales establecida en el entonces articulo 56 TCE : hoy, articulo 63 TFUE - y una misma interpretación de la aplicación de esa norma a una legislación como la controvertida.

Así las sentencias invocadas por las entidades interesadas son, todas ellas, posteriores a dicho año 2005.

Por tanto, puede afirmarse que no ha existido una infracción que haya perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declare la existencia del incumplimiento invocado; y tampoco que existiera una sentencia prejudicial o una jurisprudencia reiterada del Tribunal en la materia de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido.

En fin, en atención a todo lo expuesto hasta aquí, no cabe sino concluir que el Reino de España no habría incurrido en inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a su facultad de apreciación en relación con la libertad de movimiento de capitales, y, en consecuencia, la invocada infracción no podría calificarse como infracción suficientemente caracterizada a efectos de la exigencia de responsabilidad patrimonial lo que excluirla, por consiguiente, en cualquier caso, la indemnizabilidad del invocado perjuicio económico sufrido.

Conviene añadir aquí que, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, "con fecha 6 de noviembre de 2013, el Abogado General (...), ante el TJUE, ha presentado sus conclusiones en el asunto C-190/12, EMERGING MARKETS SERIES OF DFA INVESTMENT TRUST COMPANY -Tributación de Fondos de Inversión no residentes en la UE-, una cuestión prejudicial polaca de interpretación de los arts. 63 y 65 TFUE en relación con el trato desigual dispensado a los fondos de inversión con domicilio social en un Estado Miembro de la Unión Europea que están exentos del impuesto de sociedades a tipo fijo por los dividendos percibidos, en el marco de una exención personal, frente a la no exención de un fondo de inversión con domicilio social en los Estados Unidos de América. Y, en línea con lo defendido por el Reino de España, el Abogado General considera que la libre circulación de capitales no se opone a la aplicación de una legislación tributaria de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, en virtud de la cual no pueden acogerse a una exención fiscal los dividendos abonados por las sociedades establecidas en dicho Estado miembro a favor de un fondo de inversión situado en un tercer país cuando las autoridades de dicho Estado miembro no puedan verificar la información transmitida eventualmente por el fondo de inversión, relativa en particular a su autorización y a su funcionamiento, a falta de un marco jurídico y de una cooperación administrativa análogos a los existentes en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo".

Rechazada la existencia de una violación suficientemente caracterizada del Derecho Comunitario, el resto de los requisitos antes enunciados ya no resulta determinante a los efectos de desestimar el presente recurso.

Nos ceñiremos únicamente a la ausencia de la efectividad del daño o, en todo caso, su falta de acreditación (como también resulta de las SSTS de 22 de septiembre de 2014 -recurso 390/2012 - y 26 de septiembre de 2012 -recurso 554/2012 -, entre otras).

Consta en la resolución impugnada el argumento relativo a la operatividad en el caso del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y el fraude fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, firmado en Madrid el 22 de febrero de 1990. Convenio que limita la tributación en España al 15%, de forma que, si esta renta pudo ser sometida a tributación en Estados Unidos por los dividendos obtenidos de fuente española se pudo deducir de su cuota el impuesto pagado en España, en los términos previstos en el citado convenio. De otra parte, la efectividad, en su caso, del daño patrimonial invocado y su valoración hubiera requerido una acreditación de la situación tributaria en Estados Unidos y, en particular, de la tributación de esta renta y del crédito fiscal que, en su caso, hubiera podido conceder dicho país.

Finalmente, no se ha acreditado el daño reclamable, tal como se razona en el fundamento de derecho séptimo de la resolución impugnada. De acuerdo con el Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y el fraude fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid, el 22 de febrero de 1990 (art. 10 ), que ha sido modificado por el Protocolo firmado el 14 de enero de 2013. Según el precepto del Convenio, la tributación en España se limita al 15%. Y si la renta pudo ser sometida a tributación en Estados Unidos por los dividendos obtenidos de fuente española se pudo deducir de su cuota el impuesto pagado en España, en los términos previstos en el citado convenio. Por lo tanto, no se ha acreditado la tributación de la renta en EEUU y el crédito fiscal que hayan obtenido en su País, por la tributación pagada en España. De donde se infiere que no han probado las recurrentes el daño patrimonial que se dice reclamado.

Debe igualmente rechazarse el recurso -éste ya por parte de los tres fondos- dirigido frente al Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014, por el que se desestima el recurso de reposición contra su acuerdo de 7 de marzo por el que se desestimaron sus solicitudes de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Añade ahora la invocación de la sentencia del TJUE de 10 de mayo de 2012 (asunto C-338/11 a C-347/11 ). Interesa destacar aquí la concreta razón por la que el Consejo de Ministros desestima la pretensión de las recurrentes. La Resolución combatida considera que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial resueltas, inicialmente, en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de marzo de 2014 -luego recurrido en reposición- constituyen una mera reproducción de las pretensiones en su día formalizadas y denegadas mediante Acuerdo del mismo Consejo de 1 de marzo de 2013, Acuerdo, este último, objeto de recurso contencioso-administrativo planteado por las mismas entidades aquí recurrentes. El acto ahora recurrido es reproducción de lo aducido en el de 1 de marzo de 2013 -recurrido en sede contencioso-administrativa por las entidades impugnantes- por lo que concurren en ambos supuestos plena identidad entre los litigantes, lo que se reclama y la causa de pedir.

Se ha de apreciar la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.d) LRJCA . Lo que se resuelve por esta Sala en el recurso-contencioso promovido contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013 vincula en el caso actual, ya que, una vez firme la resolución que recaiga en aquél, la "litispendencia" quedaría trasformada en "cosa juzgada" material, al quedar la cuestión prejuzgada en una sentencia anterior firme. Es cierto que, por las razones procedimentales ya expuestas, se resuelven ahora en la misma sentencia ambos recursos, pero de haberse resuelto ya de modo firme el recurso interpuesto contra el reiterado Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de mayo de 2013, es claro que concurriría la causa de inadmisibilidad prevista en la misma letra d) del artículo 69 LRJCA -cosa juzgada-.

La apreciación de los motivos de inadmisibilidad expuestos -por litispendencia o, en su caso, cosa juzgada- no puede quedar enervada por lo aducido en la demanda, a propósito de la doctrina de la "actio nata". La parte actora reconoce implícitamente que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial resueltas por el Acuerdo aquí recurrido son idénticas a las denegadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013. Pone de relieve, empero, que aquéllas fueron presentadas "ad cautelam", tras la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2012 (Santander Asset Management, SGIIC, S.A. y otros), en la que las recurrentes basan sus pretensiones.

Ahora bien, no puede obviarse que, bien pudo alegarse en el recurso contencioso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013 -recurso que fue interpuesto el 13 de mayo siguiente, es decir, un año después de conocida la Sentencia-.

Concurre, asimismo, otra causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo promovido, cual es la señalada en el artículo 69.c) LRJCA , en concordancia con el artículo 28 de la misma Ley .

En efecto, el asunto que se plantea y que fue resuelto por la Administración, ya fue solicitado por la actora en ocasiones anteriores, habiendo decidido la Administración en sentido desestimatorio en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de mayo de 2013.

La LRJCA determina en su artículo 28 que "no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".

Tal previsión es una exigencia de la seguridad jurídica, reconocida en la Constitución Española en el artículo 9.3 , que impide que asuntos que hayan sido resueltos de modo firme puedan ser indefinida y sucesivamente cuestionados.

La apreciación administrativa, plasmada en el Acuerdo aquí impugnado, de que la última reclamación de responsabilidad patrimonial presentada es reproducción de otras precedentes -en concreto, de las resueltas por el reiterado Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de mayo de 2013-, es del todo correcta.

En suma, los fondos de inversión recurrentes presentaron, con fechas 16 y 17 de septiembre de 2011, sendas reclamaciones «de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador», instando-en tal concepto el resarcimiento del perjuicio económico sufrido como consecuencia de la discriminación y vulneración de sus derechos y libertades comunitarias al haber tenido que declarar el Impuesto sobre la Renta de no Residentes derivado de la percepción en España tributando a un tipo de gravamen del 15% (...) a pesar de que los residentes en España en idénticas condiciones tributaban por esa misma clase de renta al 1%.

Las reclamaciones formuladas con fecha 16 y 17 de septiembre de 2001, previa su acumulación, fueron desestimadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013; Acuerdo que ponía fin a la vía administrativa y contra el que no se interpuso recurso potestativo de reposición, por lo que devino firme en dicha vía.

Habida cuenta de que las reclamaciones que han dado lugar al Acuerdo ahora impugnado no constituyen sino mera reproducción de las pretensiones en su día desestimadas, no cabe, por consiguiente, sino establecer que la cuestión de fondo que ahora pretenden suscitar de nuevo las entidades reclamantes ha sido ya resuelta definitivamente por el aludido pronunciamiento en vía administrativa.

Así, por lo demás, lo concluye el Consejo de Estado en el dictamen emitido sobre las presentes reclamaciones, obrante en el expediente, razonando a este respecto:

"Como ya se expuso [...] las reclamaciones ya fueron formuladas en septiembre de 2011 y desestimadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 2013, previo dictamen de este Consejo de Estado. Y lo fueron por razones tanto de plazo como de fondo.

Las reclamaciones parecen entender que constituye un nuevo dato la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 10 de mayo de 2012, dictada en los asuntos acumulados C-338/11 y C-347/11, Santander Asset Managemente, SGIIC, S. A., pero lo cierto es que esta cuestión prejudicial se refiere a la interpretación de los artículos 63 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con el Código General Tributario Francés. No existe, como ya se señaló en el dictamen 879/2012, de 17 de enero de 2013, un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declare que el artículo 24.1.g) de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, y el artículo 25.1.g) del texto refundido de la citada ley son contrarios al Derecho europeo, más concretamente, a la libre circulación de capitales consagrada en el artículo 56 del entonces vigente Tratado de la Comunidad Europea. Siendo así, el Consejo de Estado ya se ha pronunciado sobre este asunto y ha llegado a la conclusión de que las reclamaciones son extemporáneas.

El Consejo de Estado ha de coincidir con la Administración instructora: la seguridad jurídica veda la posibilidad de que cualquier pronunciamiento jurisdiccional permita reabrir los plazos de presentación de una reclamación que ya ha sido desestimada, tanto más cuando lo fue por razones no sólo de plazo sino también de fondo. Y sobre este aspecto el Consejo de Estado ha de remitirse a las consideraciones ya expresadas en su momento, en el dictamen 879/2012, de 17 de enero de 2013, en cuanto a la inexistencia de una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario, la relación de causalidad, el deber de soportar el daño y la ausencia de efectividad de éste".

Con arreglo al artículo 139 LJCA , la desestimación de todas las pretensiones lleva aparejada la imposición de las costas a la demandante. Haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero de dicho precepto legal, quedan las costas fijadas en 4.000 € por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,