ATS, 3 de Noviembre de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT |
| ECLI | ES:TS:2015:8993A |
| Número de Recurso | 762/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de noviembre de dos mil quince.
La representación procesal de la mercantil UNCI XXI, S.L. interpuso el 22 de mayo de 2015, recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 218 de marzo de 2015, que desestimó el recurso de reposición formulado contra el precedente Acuerdo de 17 de julio de 2014, por el se se declara el incumplimiento parcial de condición establecida para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Andalucía, solicitando en escrito presentado el 30 de julio de 2015 la suspensión de la obligación de hacer frente al pago reclamado.
Con fecha 30 de julio de 2015, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la mercantil recurrente, presentó escrito por el que solicita la ampliación del recurso a la Providencia de Apremio de 1 de julio de 2015, y por Otrosí, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , solicita la suspensión de las resoluciones impugnadas y de la providencia de apremio, que adjunta, y, en consecuencia, la suspensión de la obligación de hacer frente al pago reclamado, concluyendo dicho Otrosí con el siguiente SUPLICO:
Que al amparo del artículo 129 de la LJCA , y a la vista de todo cuanto ha sido expuesto acuerde la suspensión, sin exigir caución, de las Resoluciones de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 18 de marzo de 2015 y 17 de julio de 2014 recurridas, así como de la Providencia de Apremio de 1 de julio de 2015, atendiendo que la no adopción de tal medida puede ocasionar un perjuicio irreversible a la recurrente y que concurre en su posición de apariencia de buen derecho
Asimismo, reitera que el informe pericial jurídico encomendado por esta parte para rebatir los planteamiento de la Administración demandada se halla en fase de elaboración y se aportará a la Sala en cuanto se disponga del mismo .
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Por Diligencia de Ordenación de 8 de octubre de 2015, se acuerda abrir pieza de medidas cautelares, al haberse presentado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén el informe anunciado en su escrito de 27 de julio de 2015, presentado el día 30, y, tras el proveído de 25 de septiembre, que rechaza la ampliación del objeto del recurso a la providencia de apremio, se alza la suspensión acordada por diligencia de 31 de julio de 2015 y entréguese el expediente al citado Procurador a fin de que en el plazo de veinte días proceda a formalizar la demanda.
Con fecha 9 de octubre de 2015, la representación procesal de la mercantil UNCI XXI, S.L. demandante, presentó escrito en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos adjuntos, ORDENE CON CARÁCTER URGENTE que tanto el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que dictó la liquidación económica impugnada en autos, como los órganos de recaudación que tramitan el procedimiento ejecutivo de apremio SE ABSTENGAN DE REALIZAR CUALQUIER ACTUACIÓN EJECUTIVA hasta tanto no seas firme la resolución judicial sobre la medida cautelar interesada por est parte actora en el seno del presente recurso contencioso-adminsitrativo. Asimismo, ORDENE LA RETROACCIÓN DEL EMBARGO DE LAS CUENTAS BANCARIAS de mi mandante y QUE SE CONSTITUYA UNA HIPOTECA INMOBILIARIA sobre el edificio hotelero propiedad de mi mandante a fin de garantizar la medida de suspensión interesada.
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Por diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2015, se acordó oír a la Administración por plazo de cinco días sobre lo solicitado por la mercantil UNCI XXI, S.L., evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, por escrito presentado el 20 de octubre de 2015, en el que pide se deniegue la solicitud realizada por dicha mercantil.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
La representación procesal de la mercantil UNCI XXI, S.L. solicita, al amparo del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , que se acuerde la suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de julio de 2014, por el que se declara el incumplimiento parcial de las condiciones fijadas para el disfrute de los incentivos regionales, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público la suma de 335.290,96 , más los intereses de demora que correspondan, que se cuantifican en la cantidad de 87.882,17 euros, así como la suspensión de la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 1 de julio de 2015, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el mencionado Acuerdo, y de la providencia de apremio de 1 de julio de 2015.
La medida cautelar interesada por la mercantil actora se fundamenta, sustancialmente, en la alegación de que la ejecución de los Acuerdos impugnados ocasionaría un perjuicio irreversible a la entidad, en el contexto de la crisis económica existente desde el año 2008, dadas las dificultades de explotación del hotel de cuatro estrellas que fue objeto de subvención, según refleja el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias que acredita que en el ejercicio de 2013 fue negativa, ascendiendo al importe de 7.939.799,86 euros.
Se aduce que procede la suspensión de las resoluciones impugnadas con base en la apariencia de buen derecho, en la medida que el sistema de cálculo utilizado para establecer el porcentaje de incumplimiento vulnera el principio de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Procede significar, en primer término, que, conforme a una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.
Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").
Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".
La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:
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Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
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El periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
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El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
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La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).
En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede acorda la suspensión de la ejecutividad de los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de julio de 2014 y de 18 de marzo de 2015, debiendo prestar caución por la cuantía de 423.173,13 , para responder del importe de la deuda y sus intereses, pudiendo garantizar dicho importe mediante la presentación de garantía hipotecaria sobre la propiedad del hotel, que deberá ser suficiente para ser aceptada por esta Sala jurisdiccional.
Procede, asimismo, acordar la suspensión de los actos ejecutivos que se dictaron por la Administración Tributaria en reclamación de dicho crédito, que se condiciona a la prestación de caución o garantía en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, que deberá efectuarse en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de la presente resolución.
No procede efectuar expresa imposición de las costas causadas.
Ha lugar a acordar la suspensión de la ejecutividad de los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de julio de 2014 y de 18 de marzo de 2015, previa la prestación de caución en la cuantía de 423.173,13 o de garantía constituida en cualquiera de las formas admitidas por el Derecho, que deberá ser suficiente para cubrir dicha suma, así como de los actos administrativos dictados en ejecución de aquellos Acuerdos, en los términos fundamentados.
Segundo.- No procede efectuar expresa imposición de costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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