STSJ Comunidad de Madrid 45/2021, 28 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Enero 2021 |
| Número de resolución | 45/2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0033705
Recurso de Apelación 607/2020
Recurrente : D./Dña. Simón
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 45/2021
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En Madrid a 28 de enero de 2021.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 607/2020 ante la misma pende de resolución y que ha sido interpuesto por la Letrada Dña. María Galán López, en nombre y representación de don Simón, contra el Auto de 3 de marzo de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 12/20, por el que se denegó la medida cautelar interesada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 26 de junio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 10 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado .
Con fecha 3 de marzo de 2020, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 12/20, dictó Auto declarando no haber lugar a la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido solicitada por aquí recurrente.
Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 27 de enero de 2012, fecha en la que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.
Resolución recurrida.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 3 de marzo de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 12/20, por el que se denegó la medida cautelar interesada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid, de fecha 26 de junio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 10 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
El Auto apelado denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente, recogiéndose las razones denegatorias de la medida solicitada en los siguientes términos:
"TERCERO.- En el caso de autos, el recurrente solicita como medida cautelar que se suspenda la ejecutividad de la resolución Administrativa por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
La actor ha sido sancionado con la expulsión por aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000, por haber sido condenado penalmente como autor de dos delitos de robo con violencia y utilización de instrumento peligroso, a la pena de tres años de prisión, para cada uno de ellos, así como un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión; todas ellas por sentencia de 2 de septiembre de 2011, del Juzgado delo Penal nº 1 de los de Madrid.
Por aplicación del artículo 57.2 de la LOEX, en estos casos, la expulsión es una decisión reglada y no meramente discrecional para la Administración. Por otra parte, el recurrente ha acreditado que constituye un peligro para la convivencia social y la seguridad pública por la gravedad de los hechos por los que fue condenado. Argumenta que los hechos datan de hace unos diez años y que no ha vuelto a delinquir; puesto si no lo ha hecho ha sido por haber estado ingresado en prisión.
Aduce que está casado con una ciudadana española, con la que tiene una hija, menor de edad, también de nacionalidad española. Pero, resulta que el arraigo familiar que invoca ha de decaer ante la gravedad de las condenas; puesto que durante los robos debió de provocar lesiones de cierta entidad, puesto que fue condenado a dos años de prisión por un delito de lesiones. No es posible inferir que si se ejecutase la expulsión se provocaría, directa o indirectamente, que su hija deba abandonar España para acompañar a su padre; puesto que, si durante el tiempo que el recurrente ha estado ingresado en prisión la menor ha podido vivir a costa y junto a su madre, también podrá seguir haciéndolo en un futuro."
Alegaciones de las partes
Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional el apelante solicitando que se revoque el Auto dictado en la instancia y, en definitiva, que se acuerde la suspensión cautelar de la resolución de expulsión del territorio nacional, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega la falta de motivación y error en la valoración de la prueba del auto impugnado, y la concurrencia de los requisitos para la concesión de la medida cautelar sobre la base especialmente de su arraigo familiar, la apariencia de buen derecho de la que goza su pretensión, y la inexistencia de un peligro real y actual para el orden público.
Sostiene que debe acordarse la suspensión de la expulsión y prohibición de entrada a territorio nacional con base en su arraigo en España refiriendo que D. Simón llegó a España en el año 2002, cuando contaba con la edad de 10 años y vino con su madre y con su hermana no volviendo desde entonces a Ecuador, habiendo estado escolarizado y con permiso de residencia hasta la edad adulta, no pudiendo seguir renovando el permiso por su entrada en prisión. Que no tiene ningún vínculo con su país de origen y toda su familia se encuentra viviendo en Madrid: su hija y su esposa, ambas de nacionalidad española y su madre y su hermana, residentes de larga duración. Que el demandante es esposo de ciudadana española, lo que hace que el mismo sea merecedor de la protección que resulta del art. 2 del RD 240/2007, como cónyuge de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Que el recurrente tiene con su esposa una hija menor de edad, de 10 años, con la que ya convivió durante sus primeros dos años de vida, antes de su ingreso en prisión y ha mantenido vínculo durante todo este tiempo (cartas y llamadas desde el inicio de la condena y visitas regulares en los permisos penitenciarios durante los últimos seis años) y que depende parcialmente de él, no sólo a nivel emocional, sino económico, pues ha estado haciéndose cargo periódicamente de su manutención, cumpliendo con sus deberes como padre de cuidado, protección y sustento desde prisión, con los trabajos a los que ha ido accediendo durante su tiempo de cumplimiento de condena, finalizado el día 1 de enero de 2020 encontrándose actualmente en libertad. Argumenta que de no suspenderse la sanción, el Sr. Simón quedaría en una situación de imposible reparación, pues si fuera expulsado, ello le originaría el abandono...
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