ATS, 22 de Octubre de 2015

PRIMERO .- Por el procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de Ayuntamiento de Fuengirola y de "Puerto Deportivo de Fuengirola" S.A.M., se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 31 de octubre de 2013 (complementada por Auto de 31 de julio de 2014), de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dictada en el recurso 290/2009 .

Se ha personado como parte recurrida la procuradora Doña Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de la Agencia Pública Puertos de Andalucía.

SEGUNDO .- Por providencia de 16 de marzo de 2015, se acordó oir a las partes por plazo común de diez días sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso de casación: 1º) la opuesta por la Agencia Pública Puertos de Andalucía, en su escrito de personación, con entrega de copia del mismo; y 2º) por carencia manifiesta de fundamento, por cuanto que el litigio ha versado sobre la infracción de la normativa autonómica, teniendo la cita de preceptos estatales que se hace en el recurso de casación mero carácter instrumental para eludir la inadmisión del recurso ( arts. 86.4 y 93.2.d] LJCA ).

Evacuado el trámite por ambas partes, por diligencia de ordenación de 9 de abril de 2015 se acordó pasar los autos al Excmo. Sr. Magistrado ponente para proponer a la Sala la resolución procedente sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso; y por ulterior diligencia de constancia de 24 de septiembre de 2015 se hace constar que las actuaciones procesales se habían traspapelado, y que habiendo sido localizadas, se remiten nuevamente a fin de dar cumplimiento a lo acordado en la diligencia de ordenación anterior.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las entidades ahora recurrentes en casación contra la resolución de fecha 4 de octubre de 2007, por la que se desestimó el recurso de reposición promovido contra la Orden de la Consejera de Obras Públicas y Transportes de 25 de junio de 2007, por la que se aprobó la revisión del canon concesional de una zona para embarcaciones deportivas en el Puerto de Fuengirola.

SEGUNDO .- Con ocasión de su personación ante esta Sala, la Administración recurrida en casación ha alegado que el recurso de casación es inadmisible porque el acto impugnado en el proceso, Orden de 25 de junio de 2007, tiene la naturaleza jurídica de acto administrativo y no de disposición reglamentaria, por lo que no cabe sostener la admisibilidad del recurso en el artículo 86.3 de la Ley de la Jurisdicción . Dicho esto, añade la recurrida en casación que la jurisprudencia consolidada ha señalado que en litigios con objeto similar a este la cuantía del litigio se determina conforme al importe del canon anual de la concesión, que en este caso no supera los 600.000 euros.

La alegación no puede ser acogida, porque aun admitiendo la caracterización de aquella Orden como acto administrativo y no como reglamento, ocurre que en la demanda la recurrente adujo que el Decreto autonómico andaluz del que aquella Orden traía causa, Decreto 371/2004, de 1 de junio, no es conforme a Derecho, y ahora en casación insiste en esta misma perspectiva. Nos hallamos, pues, ante una impugnación indirecta del referido Decreto, cuya naturaleza reglamentaria es incuestionable, por lo que, ahora sí, entra en juego el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional , que desde esta concreta perspectiva abre la puerta a la casación.

TERCERO .- Ahora bien, se ha planteado asimismo la concurrencia de la causa de inadmisión consistente en carecer manifiestamente de fundamento, porque habiendo versado el litigio de instancia sobre la interpretación y aplicación de normas de Derecho autonómico, se pretende acceder a la casación mediante una invocación meramente ficticia e instrumental de normas estatales; y efectivamente así es en cuanto a los tres primeros motivos de casación.

La jurisprudencia constante ha recordado una y otra vez que el artículo 86.4 de la LJCA , dispone que las sentencias que hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Ha señalado la jurisprudencia, con similar reiteración, que el citado artículo 86.4 determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal

Señala, así, la reciente sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2015, RC 1691/2012 , que

"Es verdad que los principios constitucionales, los principios generales del derecho y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales. Ahora bien, su proyección, en casos como este que ahora nos ocupa, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones. Concretamente, respecto del artículo 62 de la Ley 30/1992 , que establece los motivos de nulidad de los actos de las Administraciones Públicas y las disposiciones reglamentarias, esta Sala ha recordado que dicho precepto, en sus distintos apartados, constituye un elemento común para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, y no puede servir de base por sí solo para fundar un recurso de casación, cuando el Derecho material es puramente autonómico, pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación.

La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan, insistimos, el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la Ley Jurisdiccional ha trazado para acceder a la casación.

En este sentido, se viene pronunciando esta Sala, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 y la nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992 , al señalar que "Estos preceptos, en cuento tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico. pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación ", ( STS de 17 de septiembre de 2008 dictada en el recurso de casación n.º 4118 / 2005 )" .

Más concretamente, la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2014 (RC 2977/2011 ) inadmitió por la misma razón que ahora analizamos un motivo casacional referido precisamente al Decreto aquí indirectamente cuestionado, considerando que la alusión a los principios de reserva de ley y jerarquía normativa carecía de utilidad para sortear el obstáculo procesal del precitado artículo 86.4. Señala, así, esta sentencia -sobre cuyo contenido volveremos infra - , en su fundamento de Derecho cuarto, lo siguiente:

"Para la recurrente, y ya entramos en el cuarto motivo casacional, se quiebra el principio de reserva de ley, pues el Decreto 371/2004 podía desarrollar válidamente la Ley 6/1986, siempre que hubiese habilitación legal y respetara las disposiciones contenidas en la misma. Considerando la recurrente que el Decreto se excede de dichos límites.

Para la recurrida Junta de Andalucía los motivos son inadmisibles -pues aún mostrándose de acuerdo con el segundo, afirma que carece por sí sólo de eficacia alguna sobre la validez del Decreto 371/2004-, puesto que la vulneración de los principios de reserva de ley y jerarquía normativa, sólo cabe analizarlo examinando el Derecho de la Comunidad Autónoma Andaluza, por lo que la cuestión no es si el Decreto vulnera dichos principios, sino si vulnera la Ley 6/1986.

Conforme al artº. 86.4 de la LJCA , las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, como la aquí impugnada, sólo son recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho Estatal o Comunitario Europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Este precepto se halla estrechamente relacionado con el art. 89.2 de la LJCA , que obliga, en tales casos, a que el escrito de preparación del recurso de casación justifique que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante de fallo de la sentencia impugnada.

Lo cierto es que la parte recurrente invoca los principios constitucionales de reserva de ley en materia tributaria y jerarquía normativa, pero cuando entra a analizar los posibles excesos reglamentarios se hace en relación con la Ley 6/1986,

-Artº 3.2, al ampliar el rango de facturación de cualquier actividad del concesionario al incluir las desarrolladas "fuera del ámbito material o territorial de la concesión", cuando la norma legal se refiere y regula las actividades del concesionario en las instalaciones portuarias.

- Artº 5.3, introduce el sistema de estimación indirecta sin estar previsto en la Ley.

- Art. 8.1 que establece como uno de los valores para determinar el sumando de la actividad "el valor de los activos públicos totales entregados en concesión", lo que contraviene el régimen previsto en el artº 9.1 de la Ley que distingue dos componentes diferenciados, el sumando de actividad y el sumando de ocupación; mezclando el Decreto los componentes de cada sumando.

- Artº 8.1 al calcular la cuantía mínima del canon de actividad cuando la Ley 6/1986 identifique o apunte previamente los valores, y lo hace por la remisión en blanco del artº 9.1 de la Ley 6/1986 .

- Artº 9.2, prescinde de los conceptos y clasificación de los puertos previstos en el artº 9.2 de la Ley 6/1986 e introduce unos valores mínimos por metro cuadrado sin cobertura legal.

- Artº 9.2.b) respecto de la valoración de la partida correspondiente a la ocupación de las aguas, prescindiendo del mandato recogido en el artº 9.2 de la Ley 6/1986 .

- Artº 12, sobre la revisión de los cánones previstas en el artº 14 de la Ley 6/1986 .

- Disposición Final Primera, introduce en los títulos concesionales dos cláusulas nuevas; previsiones no prevista en norma alguna.

-Régimen Transitorio, al prescindir por completo del sistema de gradación y de bonificación previsto en al Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2002 .

Considerando que se ha vulnerado el artº 51 de la Ley 30/1992 y 62.2 del mismo texto.

Ninguna conexión ofrece entre los dictados del Decreto 371/2004 y la vulneración de las leyes estatales que sirve de pórtico para anunciar los motivos de casación que examinamos; toda su argumentación se vuelca en justificar los excesos reglamentarios respecto de las normas autonómicas.

Como tantas veces ha dicho este Tribunal las normas constitucionales y los principios que invoca la parte recurrente constituyen un elemento común a todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, y no puede servir de base, por sí solo, para fundar un recurso de casación, cuando el Derecho material es puramente autonómico.

En este sentido, se viene pronunciando esta Sala, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 y la nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992 , al señalar que "Estos preceptos, en cuento tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico. pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación" ( STS de 17 de septiembre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 4118/2005 ).

Como se comprueba sustenta la recurrente exclusivamente en la vulneración del principio de reserva de ley tributaria y jerarquía normativa, por contradecir el Decreto la Ley 6/1986, lo que evidencia que se contrastan únicamente normas autonómicas cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Recordemos los términos del Auto 25 de abril de 2012, en el que dijimos que "La invocada infracción de los artículos 9 y 24 de la Constitución -o incluso la de los artículos 6.4 y 7 del Código Civil que las recurrentes deslizan en el primer motivo casacional ya analizado- no es obstáculo a la anterior conclusión pues la referencia a la lesión de los principios de igualdad, seguridad e igualdad -o la denuncia de fraude de ley-, no permiten dar acceso a la casación ya que se trata de principios que son comunes a todos los ordenamientos, ya sea estatal o autonómico y, por tanto, pueden invocarse en relación con cualquier norma de ambos ordenamientos en apoyo o contradicción de la misma, por lo que a los efectos de la casación han de ir indisolublemente referidos a la norma a que se aplican que será la que determinará el acceso o no a la casación. Lo trascendente, pues, en los casos como el que ahora nos ocupa, y así lo tiene declarado esta Sala, es que la sentencia haya valorado o dejado de valorar indebidamente y con relevancia para el fallo una norma estatal o comunitaria europea, ya que, de lo contrario, bastaría invocar instrumentalmente, como aquí hacen las recurrentes, una pretendida infracción de cualquier precepto constitucional o de derecho estatal para convertir en impugnable por la vía del recurso de casación aquellas sentencias que, con arreglo a lo establecido en el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , están excluidas de este recurso extraordinario".

Todo lo cual nos a declarar la inadmisibilidad del cuarto motivo del recurso de casación, al amparo del art. 95.1 de la LJCA , en conexión con los arts. 93.2.a) y 86.4, por cuanto viene referido y pretende la aplicación de Derecho autonómico.

A juicio de esta Sala y en conclusión, la cita que se hace de normas de derecho estatal reviste un carácter meramente instrumental o auxiliar, en relación con el marco normativo de la cuestión enjuiciada, porque no fueron de aplicación al caso, toda vez que ni se invocaron en el recurso contencioso administrativo, ni fueron relevantes para la decisión contenida en la sentencia, de modo que no cabe fundar en ellas el recurso de casación. En definitiva, esta controversia se rige exclusivamente por normas de la Comunidad Autónoma de Asturias, como con toda evidencia resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia"

Estas consideraciones resultan, en esencia, trasladables al caso ahora examinado, y de ellas fluye, como hemos dicho, la inadmisión de los tres primeros motivos del presente recurso de casación. En efecto, si atendemos al planteamiento de los diferentes motivos casacionales, todos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , constatamos que:

- el primero denuncia la vulneración de los artículos 31.3 , 97 y 132 de la Constitución y 51 de la Ley 30/1992 "sobre el principio de reserva de Ley, la haber considerado que no se acreditan las infracciones de la Ley 15/2001 de 26 de diciembre":

- el segundo denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que la parte recurrente considera producida por no haberse apreciado por la Sala de instancia la infracción de la referida Ley autonómica 15/2001 y la nulidad del Decreto autonómico 371/2004;

- y el tercero denuncia la vulneración de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución y del 51 de la Ley 30/1992 , en cuanto proclaman el "principio de legalidad", volviendo de nuevo a las alegadas infracciones de la Ley 15/2001 y la ilegalidad del Decreto 371/2004.

En definitiva, los tres motivos, bajo la aparente invocación del Derecho estatal, plantean únicamente cuestiones atinentes a la interpretación y la aplicación de la Ley y reglamento autonómicos tan citados. Su inadmisibilidad es pues, clara, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que hemos recogido.

CUARTO .- Por el contrario, ha de ser otra nuestra conclusión en cuanto al motivo casacional cuarto, en el que se denuncia (con cita del artículo 24 de la Constitución y 72 y 73 de la Ley de la Jurisdicción ) que al haberse declarado nulo el Decreto 371/2004 por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 , la Orden directamente impugnada en el proceso de instancia ha devenido nula, por perder el sustento normativo.

Ciertamente, la sentencia de 3 de julio de 2014 , a la que antes nos referíamos, aun cuando, como hemos dicho, inadmitió algún motivo de casación formulado en similares términos a los que ahora hemos inadmitido, al fin y a la postre declaró, por otras razones, la nulidad del tan citado Decreto 371/2004. Por esta razón, otra sentencia posterior de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 6 de marzo de 2015 (RC 3127/2012 ), tras estimar el recurso de casación y situarse en la posición procesal del Tribunal de instancia (ex art. 95.2.d] LJCA ), falla que " Estimamos el recurso contencioso-administrativo 1372/06, formulado por la sociedad mercantil «Puerto José Banús » y reiterando la declaración de nulidad del Decreto 371/2004, de 1 de junio de la Junta de Andalucía, en consecuencia, anulamos la Resolución de 14 de junio de 2006 de la Sra. Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda el establecimiento del nuevo canon a «Puerto José Banús» y las determinaciones que a ella se anudan, así como los posteriores actos de concreción y aplicación ". Entiende esta última sentencia (FJ 6º) que,

"dado que lo que se impugnó en el recurso deducido en la instancia era la resolución de 14 de junio de 2006 de la Consejería de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía que acuerda la revisión del canon de concesión administrativa de Construcción y Explotación, resolución que se dicta al amparo del Decreto 371/2004, de 1 de junio, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que ha sido anulado por la reseñada Sentencia de este Tribunal Supremo por las razones expuestas, procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso deducido por la sociedad «Puerto José Banús SA», declarar nulo el Decreto 371/2004 de 1 de junio y, en la medida que dicho Decreto daba cobertura jurídica a la resolución directamente combatida, declaramos la nulidad de la Resolución de 14 de junio de 2006 de la Sra. Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda el establecimiento del nuevo canon a «Puerto José Banús», así como las determinaciones que a ella se anudan, y los posteriores actos de concreción y aplicación".

Es verdad que la sentencia de instancia ahora combatida en casación se dictó antes de que el Tribunal Supremo declarase la nulidad del tan citado Decreto 371/2004, pero no es menos cierto que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de invocar en sede casacional la nulidad sobrevenida de las disposiciones generales en que se basan los actos impugnados en el proceso. Así, a título de muestra, la STS de 19 de octubre de 2011 (RC 6157/2008 ), acertadamente apuntada por la parte recurrente, recuerda que el hecho de que una norma reglamentaria sea declarada nula no conlleva de manera automática la de todos los actos dictados en su aplicación, pues es posible que se anule una norma y sin embargo no queden afectados los actos de aplicación, si estos son firmes, como dispone el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción . Ahora bien -continúa diciendo esta sentencia-,

"para que se produzca la intangibilidad de los actos administrativos esto es, su no afectación por la anulación en sentencia de la disposición general, es necesario que hayan adquirido firmeza, por no ser ab initio susceptibles de recursos o de impugnación, o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto. En otro caso, la anulación de la disposición general trasciende y puede hacerse valer en el recurso que se interponga frente a la sentencia que declare la validez de los actos administrativos que hayan aplicado o que tengan la cobertura de aquella disposición, o en la impugnación de los mismos actos de aplicación ».

Tal es el caso, pues la sentencia de instancia no es firme justamente porque ha sido recurrida en casación, de manera que no hay inconveniente procesal para traer al presente recurso de casación el dato consistente en la declaración de nulidad del Decreto 371/2004 por mucho que dicha declaración haya sobrevenido con posterioridad a la sentencia de instancia aquí impugnada; y a su vez, de este dato fluye la admisión de este cuarto y último motivo de casación, al no ser aplicable al mismo la causa de inadmisión que hemos apreciado respecto de los motivos casacionales anteriores; siendo en sentencia donde se resolverá con plenitud de conocimiento y una vez agotado el debate procesal, sobre la trascendencia de las cuestiones que en él se plantean.

Por lo expuesto,

Inadmitir los motivos casacionales primero, segundo y tercero del recurso de casación nº 3802/14 interpuesto por la representación de Ayuntamiento de Fuengirola y de "Puerto Deportivo de Fuengirola" S.A.M. contra la sentencia de 31 de octubre de 2013 (complementada por Auto de 31 de julio de 21014), dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 290/2009 ; y admitir el motivo casacional cuarto. Sin costas.

Para la sustanciación del recurso, en la parte en que ha sido admitido, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de la Sala, de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados