STSJ Canarias 548/2015, 26 de Junio de 2015
| Ponente | EDUARDO JESUS RAMOS REAL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:2647 |
| Número de Recurso | 901/2014 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 548/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Sección: CO
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000901/2014
NIG: 3803844420130005287
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000548/2015
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000732/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Felicisimo
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de junio de 2015.
En el rollo de suplicación interpuesto por D. Felicisimo contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 732/2013 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Felicisimo contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 15 de julio de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .
En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Don Felicisimo con DNI NUM000 con número de afiliación a la Seguridad Social nº NUM001, en el régimen general, nacido el NUM002 de 1970, tiene la categoría profesional de peón de albañil.
Su base reguladora es de 723,89 #. TERCERO.- En fecha 27 de marzo de 2013, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro clínico residual del actor conforme a lo siguiente: "Politraumatismo. Traumatismo craneoncefálico moderado. Traumatismo Torácico cerrado. Fractura de cúbito y radio izquierdo con osteosíntesis. Plexopatia branquial servera izquierda. Fractura abierta de tibia izquierda con rigidez en equino de medio-retropie. Cuadro depresivo-ansioso. Limitaciones orgánicas y funcionales. Se objetiva menoscabo discapacitante actual para tareas que requieran de deambulaciónbipedestación prolongada, esfuerzos de mediana intensidad, fuerza y funcionabilidad del miembro superior izquierdo. Conclusiones. Accidente no laboral". CUARTO.- El 2 de abril de 2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen de propuesta calificando de total la incapacidad permanente del actor, revisable el 2 de abril de 2015. QUINTO.- En fecha 4 de abril de 2013 el INSS resolvió denegar con fecha de 3 de abril de 2014 la prestación de incapacidad permanente "por no hallarse el actor en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 de la mencionada Ley ". SEXTO.- El día 17 de septiembre de 2009 el actor es despedido, solicitando la ayuda por desempleo el 22 de septiembre de 2009. El subsidio por desempleo finalizó el 15 de mayo de 2010. SÉPTIMO.- El día 25 de noviembre de 2009 el actor tuvo un accidente de tráfico motivo por el cual tuvo que se ingresado de urgencia en el Hospital Universitario de Nuestra Señora de La Candelaria hasta el día 11 de febrero de 2010, momento en que se le da el alta. El diagnóstico de ingreso era el siguiente: Politraumatismos. Traumatismo cráneo encefálico moderado. Traumatismo torácico cerrado. Fracturas de 5to y 11vo arcos costales derechos. Laceración pulmonar por 7mo acro costal. Fractura de punta de escapula derecha. Neumoperitoneo más neumopericardio asociados. Contusión hepática. Fractura abierta de tibia izquierda con fijador externo. Fractura de cúbito y radio izquierdos con osteosíntesis. Luxación de articulación radio- cubital derecha. Síndrome de abstinencia a opiáceos. Bacteriemia por Pseudomonas aeruginosa. Traqueobronquitis e infección de herida quirúrgica. Posteriormente vuelve a ingresar el día 15 de marzo de 2011 para someterse a un tratamiento quirúrgico de secuela de fractura abierta de pilón tibial, con gran defecto óses y rigidez en equino medio-retropie. Se le dio el alta el 22 de marzo de 2011. OCTAVOSe presentó reclamación administrativa previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS en fecha 22 de mayo de 2013 siendo desestimada en fecha 3 de junio de 2013 refiriendo: "Estudiado de nuevo el expediente, le manifestamos en cuanto a su situación legal, que no podemos considerarle en alta ni asimilada al alta, porque dicha situación no puede ser calificada de paro involuntario; según nuestra base de datos, usted no ha acreditado su disponibilidad para buscar activamente empleo al no mantener la persistencia como demandante de empleo. Su último período de inscripción en el Servicio Público de Empleo data de 22/09/2009 a 29/08/2011, sin que con posterioridad se inscribiera de nuevo. Por lo tanto, en base a todo lo explicado, nos ratificamos en nuestra decisión anterior en cuanto a la situación de no alta ni asimilada y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad necesarios (absoluta o gran invalidez o para causar derecho a pensión en dicha situación. Las lesiones de su cuadro clínico residual serían subsidiarias de una incapacidad permanente total para la profesión habitual, si reuniera los requisitos administrativos, dichas lesiones carecen de entidad suficiente para ser constitutivos de los grados de incapacidad exigidos en la situación de no alta (absoluta o gran invalidez)".
La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por don Felicisimo contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3 de abril de 2013, que se confirma, absolviendo al INSS y la TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Felicisimo
, trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión o subsidiariamente en el de total para su profesión habitual de Peón de Albañil, derivada de accidente no laboral, confirmando la resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) de fecha 3 de abril de 2013, que le denegaba la solicitada prestación por considerar que el actor no se encontraba en alta o situación asimilada al alta en el momento de producirse el hecho causante y por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para poder causar derecho a la pensión desde dicha situación.
Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime íntegramente la pretensión ejercitada por el actor en la demanda rectora de autos.
Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:
- A) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el noveno, expresivo de más lesiones y enfermedades del actor, redactado con el siguiente tenor literal:
"Pese a no ser valorado ni por la Seguridad Social, en la Resolución impugnada ni por el informe del Médico Forense practicado en autos, existe tanto en el expediente administrativo de la Seguridad como en la documental aportada por la parte actora, informes en los que se indica que el actor padece, además, epilepsia y depresión".
Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 62 a 86 de las actuaciones, consistentes en copias de diversos informes médicos del actor incorporados al expediente administrativo.
- B) Añadir un segundo nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo del grado del porcentaje de minusvalía reconocido al actor en vía administrativa, redactado con el siguiente tenor literal:
"El actor tiene reconocido por la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda, un grado de discapacidad del 71%, desglosando en el mismo que: el 65% corresponde al grado de limitaciones y el resto hasta el 71% a factores complementarios. Es este informe se recoge la epilepsia y la depresión, además de las limitaciones por lesiones en el plexo bronquial, así como las secuelas y limitación funcional de un miembro inferior".
Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 66 a 69 y 204 a 207, consistentes en copias de la resolución administrativa de reconocimiento del grado de discapacidad y del dictamen del EVO.
- C) Añadir un tercer nuevo ordinal, el que haría el undécimo, expresivo de las cotizaciones cubiertas por el actor, redactado con el siguiente tenor literal:
"La vida laboral presentada por el actor de fecha 20 de mayo de 2013, acredita que el actor a tal fecha, tiene cotizados 15 años, 9 meses y 18 días, siendo la última empresa...
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