STSJ Cataluña 5214/2015, 15 de Septiembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Septiembre 2015 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala social |
| Número de resolución | 5214/2015 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08121 - 44 - 4 - 2014 - 8012264
EBO
Recurso de Suplicación: 2299/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 15 de septiembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5214/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Ramón frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 17 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 193/2014 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.
Con fecha 11 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:
"DESESTIMAR la demanda interposada pel Don. Ramón, dirigida contra l'INSS, amb ABSOLUCIÓ de la part demandada de les reclamacions formulades en la seva contra."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
Don. Ramón, amb DNI NUM000, alta en el Règim General de la Seguretat Social a través de l'empresa "EVERIS SPAIN, SL", amb CCC NUM001, va tenir dues filles nascudes en data NUM002 de 2013, Lorenza i Milagrosa, inscrites les dues en el Registre Civil del Consulat d'Espanya a Nova Delhi, Tom NUM003, pàgines NUM004, NUM005, NUM006 i NUM007 .
Les dues filles van néixer a Nova Delhi mitjançant la tècnica de reproducció humana assistida, sent el demandant el pare genètic i els òvuls d'una donant, Aurelia, gestant per subrogació en favor del demandant.
En data 23 d'octubre de 2013, Don. Ramón i Doña. Aurelia pacten:
" 1. Que Aurelia tuvo dos bebés el NUM002 de 2013, identificados en sus certificados de nacimiento como Lorenza y Milagrosa, quienes están inscritas en el Registro Civil del Consulado de España en Nueva Delhi, Tomo NUM003, páginas números NUM004 - NUM005 - NUM006 - NUM007 . El padre de los bebés es Ramón .
-
Que Ramón, siendo padre de los bebés, acepta a ejercer exclusivamente, todas las funcionaes y obligaciones que se derivan de la patria potestad, incluyendo el cuidado exclusivo y la custodia y todos los derechos como padre, debido a la imposibilidad de Aurelia para ejercer su función.
-
Que para que Ramón, pueda ejercer todas las funciones y cumplir con sus obligaciones Aurelia renuncia a toda acción y derecho sobre los bebés mencionados en el presente documento y autoriza a Ramón a llevar todas las acciones necesarias para facilitar una ejecución satisfactoria de los acuerdos de este documento.
-
Que Aurelia renuncia por tanto, a la guardia y custodia y a todos sus derechos como madre, incluyendo derechos de visita, dentro del marco establecido por la ley, autorizando expresamente al padre, Ramón, a establecer su casa y el hogar de los bebés en cualquier país y ciudad de su libre elección".
En declaració jurada davant Notari de Nova Delhi i de data 23 d'octubre de 2013, la Sra. Aurelia declara:
"Que ella es la madre de las niñas Lorenza y Milagrosa quienes están inscritas en el Registro Civil del Consulado de España en Nueva Delhi, Tomo NUM003, páginas números NUM004 - NUM005 - NUM006
- NUM007 .
Que ella consiente y está de acuerdo en que las niñas mencionadas en este documento puedan viajar a España con su padre, Ramón, titular del pasaporte español número NUM008, y establecer su domicilio y residencia habitual en Camí DIRECCION000 NUM009, NUM010 NUM011, Mataró, Barcelona (España)
Que por razones geográficas e imposibilidad, la compareciente no quiere ejercer ninguna de las funciones inherentes al ejercicio de guardia y custodia, y por ello concede al otro progenitor, Ramón, el ejercicio legal de estas funciones, aceptando además que la guardia y custodia sea ejercida solo por el padre de las niñas a quien se refiere el presente documento."
El demandant va reclamar a l'INSS en data 31 d'octubre de 2013 prestació per maternitat pel naixement de les seves dues filles i en relació a descans per maternitat amb data d'inici idèntica a la del naixement, NUM002 de 2013, que va ser denegada en resolució de data 6 de novembre de 2013 per no trobar-se en cap dels supòsits previstos en cap de les situacions protegides, a l'article 133 bis de la Llei General de la Seguretat Social, sent desestimada la reclamació administrativa prèvia presentada en resolució de l'INSS de data 9 de maig de 2014.
Les parts no discuteixen que en cas d'estimació de la demanda la base reguladora de la pensió seria de 3.425'70 euros al mes.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda,se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que no impugna la parte demandada.
Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca y abone la prestación de maternidad que consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora de 102,78 euros día por 18 semanas al tratarse de un parto múltiple y además el correspondiente subsidio especial por cada hijo o menor acogido a partir del segundo igual que corresponda percibir al primero, durante el período de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto con efectos a la fecha de la solicitud. Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 133 bis, art 133, ter del RD 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, art 48 4, art 45.1.d del ET, aprobado por el RD 1/1995 de 24 de marzo y art 30.3 de la ley 30/84, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública, el RD 295/2009 de 6 de marzo que desarrolla la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo, art 2.2, art 10.2 de la Ley 14 /2006, la jurisprudencia que se recoge en la sentencias del TS de 15.9.2010 y 20.5.2009, ya que la madre biológica no quiere ejercer las funciones inherentes al ejercicio de la guarda y custodia de las menores, como lo ha realizado en declaración jurada ante Notario en Nueva Delhi, por lo que el padre opta por la prestación por maternidad, y en relación con la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -León de 5 de mayo de 2010, la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 2009, la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia Asturias de 20 de septiembre de 2012
Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.
En el CAPÍTULO IV bis. Maternidad Sección 1ª. Supuesto general, el artículo 133 bis de la LGSS, dispone lo siguiente. Situaciones protegidas
A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública .
En relación con el artículo 133 ter de la LGSS, prevee lo siguiente: Beneficiarios
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Serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización:
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Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización.
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Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.
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Si el trabajador es mayor de 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución...
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