STSJ Cataluña 4766/2016, 19 de Julio de 2016
| Ponente | CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:7101 |
| Número de Recurso | 2965/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 4766/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8048880
EL
Recurso de Suplicación: 2965/2016
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 19 de julio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4766/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Alejandra frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 19 de diciembre de 2015, dictada en el procedimiento Demandas nº 854/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando íntegramente la demanda fomrulada por Alejandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede absolverles de todos los pronunciamientos en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1º) La actora y Don Fermín contrajeron matrimonio el 7/06/2003. (Libro de familia al folio 17 de autos).
-
) En fecha NUM004 ambos fueron padres biológicos de los menores Laureano y Esther que nacieron mediante técnicas de reproducción asistida en DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 . (No controvertido). 3°) En las inscripciones del Registro Civil consular de San Diego (Estados Unidos) constan como hijos de ambos, como progenitores, (Documentos a los folios 15 y 16 de autos).
-
) En el Libro de Familia espaflol constan como hijos biológicos de ambos. (Documentos a los folios 18 y 19 de autos).
-
) El Sr. Fermín solicitó la prestación por paternidad y le ha sido reconocida por el INSS por resolución de 5/07/2013. (No controvertido. Folio 67 de autos).
-
) La actora solicitó la prestación por maternidad y le fue denegada por Resolución del INSS de 5/07/2013 por "no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación por maternidad, de acuerdo con lo previsto en el art. 133 bis del TRLGSS.
-
) Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 4/09/2013 por no haberse producido maternidad biológica sino mediante gestación por sustitución y no tener encaje en ninguna de las situaciones protegidas por la prestación de maternidad U parto, adopción o acogimiento). (Resolución al folio 71 de autos).
-
) De estimarse la demanda, la prestación a tanto alzado sería de 12.402,40€ netos y de 19.183,92€ brutos. (No controvetido). "
En fecha 26 de febrero de 2016, se dictó auto de aclaración de la anteiror sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Dispongo Que debe rectificarse la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2015, en el hecho probado segundo donde dice 2°) En fecha 16/05/20 13 ambos fueron padres biológicos de los menores Laureano y Esther que nacieron mediante técnicas de reproducción asistida en DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 . (No controvertido), debe decir 2°) En fecha 16/05/2013 ambos fueron padres de los menores Laureano y Esther que nacieron mediante técnicas de reproducción asistida en DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 . (No controvertido), manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia en sus propios términos. "
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actpra, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Objeto de recurso .
La demandante, Dª Alejandra, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 573/2015; dictada el 19/12/15 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos 845/13, y aclarada por auto de 26/02/16; en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, que en resolución de 05/07/13, confirmada luego al resolver la resolución previa por resolución de 04/09/13, le deniega la prestación por maternidad ( art- 133 bis RDL 1/94 ), al no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas para dicha prestación, por no existir parto, sino gestación por sustitución.
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del INSS, que pide la confirmación de la resolución recurrida.
Sentencia recurrida .
La sentencia recurrida parte de los hechos probados que en síntesis se resumen en que la actora y
D. Fermín, casados desde 07/06/03, fueron padres de los menores Laureano y Esther que nacieron mediante técnicas de reproducción asistida en DIRECCION000, DIRECCION001 ( DIRECCION002 ). En el Registro civil consular español de San Diego constan como hijos de ambos progenitores y en el Libro de Familia español constan como hijos biológicos de ambos. El Sr. Fermín solicitó la prestación por maternidad, que le reconoció el INSS por resolución de 05/07/13, mientras que a la actora se le denegó la pretensión de maternidad por resolución del INSS de 05/07/13, objeto de impugnación en estos autos, por razón de no ser madre biológica, sino mediante gestación por sustitución.
La sentencia recurrida confirma la resolución del INSS de fecha 05/07/13, al considerar que no hay discriminación alguna por la denegación de la prestación y que la concesión de la prestación puede conllevar o suponer en cierto modo la "financiación" por parte del Sistema de Seguridad Social de prácticas nulas y contrarias al ordenamiento jurídico y la potenciación de dichas prácticas, con cita de la STS País Vasco de 13/05/14 y del TJUE de 18/03/14 .
Motivo único del recurso: infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. ( art.193
-
LRJS ).
3.1.- Las pretensiones de las partes
L a recurrente denuncia la infracción del art.177 y 178 RDL 8/15 ( arts.133bis y 133 ter RDL 1/94 ) en relación con los arts.48.4 y 45.1d) ET, arts.14 y 39 CE y art.3 CC . Motiva dichas infracciones en que los hijos españoles de padres españoles, como es el caso, no gozan de los mismos derechos que el resto de menores también españoles gestados de forma distinta, por lo que se vulnera el art.14 CE y el art.39 CE, por el sólo hecho la forma de su gestación.
En segundo lugar, considera que la gestación por sustitución da derecho al permiso de maternidad, puesto que la inscripción en el Registro civil español de la maternidad de la madre no ha sido impugnada ni discutida.
Por otro lado, arguye que el RD 259/09 de 6 de marzo, que desarrolla la LO 3/07 (LOIMH) en su art.2.2 incluye como situaciones protegidas por equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo permanente o simple, cuya duración no sea inferior a 1 año.
Además, entiende que la finalidad de la prestación de maternidad está relacionada no solo con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, sino también con la atención o cuidado del menor, que no puede orillarse por el mero hecho de la forma de gestación.
En definitiva, de la interpretación de los preceptos que cita como infringidos, considera que hay un vacío legal que aconseja la aplicación analógica de la prestación de maternidad a los supuestos, como el de autos, en que la maternidad deriva de un contrato de gestación por sustitución.
La impugnante se opone al motivo único del recurso y pide la confirmación de la sentencia recurrida, argumentando, en resumen :
- que la actora no se encuentra en ninguna de las tres situaciones protegidas por el art.133bis RDL 1/94, a saber: "parto" (sic), adopción o acogimiento.
- que no hay discriminación alguna porque la actora se situó voluntariamente fuera del ámbito de la situación protegida por la prestación de maternidad .
- que la gestación por sustitución está prohibida por nuestro ordenamiento y no puede considerarse como situación protegida por la prestación de maternidad.
- que la gestación por sustitución no es una de las "instituciones jurídicas con finalidad y efectos jurídicos sean los de la adopción" que el RD 295/09 recoge como situación protegida.
-que no hay ningún vacío legal en la regulación de la maternidad, sino una omisión deliberada del legislador.
-que no puede invocarse el interés del menor, pues la gestación por sustitución supondría la mercantilización del mismo.
-que un varón que acuda a la maternidad subrogada y esté vinculado biológicamente con el niño puede inscribir la filiación en el Registro Civil sin trabaja alguna y su cónyuge puede adoptar al menor.
-que la maternidad subrogada no tiene encaje legal en los arts.45 y 48.4 ET que se refieren a los supuestos de adopción, acogimiento y "parto".
3.2.- El marco normativo aplicable:
La cuestión, así planteada, afecta a la prestación maternidad, a los derechos de la madre y a lo de los menores, lo que exige un análisis de la normativa aplicable en distintos niveles, que pasamos a efectuar de forma sintética:
NIVEL INTERNACIONAL:
ONU: Art.25.2 DUDDHH: " La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social".
Art. 24 PIDCP de 1966, que en lo que aquí interesa dice: Todo niño...
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