El derecho a la prestación por maternidad del padre que contrata en solitario un vientre de alquiler. Comentario a la Sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, núm. 881/2016, de 25 de octubre (Recud. 3818/2015)
| Autor | Faustino Cavas Martínez |
| Páginas | 177-193 |
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El derecho a la prestación por maternidad del padre que contrata
en solitario un vientre de alquiler. Comentario a la Sentencia del
Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, núm. 881/2016, de
25 de octubre (Recud. 3818/2015)
Right to maternity benefict and father alone who contracts a rent
belly. Commentary on the Sentence of the Spanish Supreme Court
number 881/2016, of 25 October
Resumen
Abstract
El presente trabajo analiza la doctrina que
recientemente ha fijado la Sala Cuarta del Tribual
Supremo sobre reconocimiento de la prestación por
maternidad cuanto se recurre a un contrato de
gestación por sustitución (maternidad subrogada), y
más concretamente cuando el solicitante de la
prestación es el padre biológico y registral que, una
vez producido el alumbramiento, asume en solitario la
crianza de los neonatos.
This paper analyzes the doctrine established by the
spanish Supreme Court on recognition of maternity
benefit in the case of a gestation contract by
substitution (surrogacy maternity), and more
specifically when the applicant is the biological and
registered father who, once the childbirth has taken
place, assumes alone the rising children.
Palabras clave
Keywords
Seguridad Social, maternidad, paternidad, vientre de
alquiler
Social Security, maternity, paternity, rent belly
1. PRESENTACIÓN
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse
recientemente so bre el espinoso tema del acceso a las prestaciones de Seguridad Social en
caso de maternidad subrogada o gestación por sustitución, y lo ha hecho, dada la importancia
jurídica y social del asunto, en dos resoluciones del Pleno que fueron votadas en la misma
sesión (19-10-2016) pero que tienen fechas distintas, el 25 de octubre y el 16 de noviembre
de 2016, de las que han sido ponentes el Magistrado Antonio-V. Sempere Navarro y la
Magistrada Mª Luisa Segoviano Astaburuaga, respectivamente. La imposibilidad de alcanzar
la unanimidad en asunto tan sensible y po lémico ha provocado la emisión de tres votos
particulares –uno de ellos concurrente– a la doctrina mayoritaria de la sentencia de 25 de
octubre y otros dos votos particulares a la de 1 6 de noviembre de 20 16. Aunque el
argumentario de las dos sentencias, tanto en la formulación de la tesis pr edominante como de
los votos particulares, es coincidente en muchos aspectos, fundamental mente en la discusión
acerca de los efectos jurídicos y más concretamente prestacionales de la maternidad
subrogada en España, presentan sin embar go algunas diferencias significat ivas, derivadas del
hecho de que el sujeto solicitante de la prestación por maternidad es, en la sentencia de 16 de
Revista de Derecho de la Seguridad Social. LABORUM nº10
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noviembre, la madre comitente o subrogante, mientras que en la de 25 de octubre de 2016
interesa la prestación el padre biológico y registral de las menores, que recurrió en solitario a
la contratación de un vientre de alquiler.
La STS de 25 de octubre de 2016, única en la que se va a centrar este comentario,
resuelve el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3818/2015,
interpuesto por el INSS contra la STSJ de Cataluña de 15 de septiembre de 2015, que
estimando el recurso de s uplicación formulado contra una sentencia del Juzgado de lo Social
de Mataró, la revocó para r econocer al solicitante (padre de dos niñas nacidas en Nueva
Delhi mediante técnica de reproducción humana asistida, en la que el accionante fue el padre
genético y los óvulos fueron de una d onante que gestó por subrogación a favor de aq uél y,
pese a figurar inscrita en el Registro consular como madre biológica de las menores,
renunció a todas las funciones y obligaciones derivadas de l a patria potestad) la prestación de
maternidad por duración de 18 semanas al tratarse de un parto múltiple, y además el
correspondiente subsidio especial por cad a hijo o menor acogido a partir d el segundo por
igual importe que el que correspondía percibir por el primero, durante el período de 6
semanas inmediatamente posteriores al parto con efectos a la fecha de la solicitud. La entidad
gestora aporta como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo
Social del TSJ del País Vasco de 13 de mayo de 2015, que desestima la pretensión de
reconocimiento de la prestación de maternidad solicitada por una mujer que había acudido al
Condado de San Diego (EE.UU.) para concertar una gestación por sustitución de la que
nacieron dos niños, inscritos en el Re gistro Local, y ello pese a que la Corte Superior de
California declaró a la dema ndante única progenitora legal de los niños, atribuyéndole su
custodia le gal y física. Ya se adelanta que el T ribunal Supremo, al menos la tesis
mayoritaria, se pronuncia favorable a reconocer el derecho a la prestación por maternidad al
padre biológico de las niñas [el derecho a la prestación por paternidad no se discute],
resultando determinantes en esta concesión la constatación del status de progenitor único del
reclamante ante el abandono de la madre, la concurrencia de un estado real de necesidad
precisado de atención, la ause ncia de fraude de ley y la consideración al superior interés del
menor, cu yo r espeto ha de observar cualquier decisión que les afecte. El Ministerio Fiscal
también se inclina por mantener el criterio acogido en la sentencia recurrida. Conviene
señalar que, de los tres votos particulares formulados a la sentencia, uno de ellos se muestra
expresamente partidario de reconocer la prestación de maternidad al padre biológico que de
facto actúa como progenitor único, bien que sobre la base de argumentos d istintos a los
acogidos por la posición dominante, y otro entiende que el recurso debió inadmitirse por no
concurrir el presupuesto de contradicción doctrinal, con lo que, a la postre, el resultado
habría sido el mismo: la confirmación de la sente ncia del tribunal catalán y el
reconocimiento del derecho al padre. El tercer voto se d eclara abier tamente contrario a
reconocer la prestación p or maternidad en los ca sos de gestación por sustitución, y
concretamente a quien ha acced ido a la condición de padre por esta vía, prohibida en nuestro
ordenamiento jurídico.
2. REFERENCIAS NORMATIVAS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL
CASO
Dos son los grupos normativos que deben ser interpretad os y aplicados para dar
respuesta a la cuestión planteada en el recurso de si procede reconocer prestación por
maternidad a favor del trabajador que, en virtud de un contrato d e gestación por sustitución,
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