SAP Zaragoza 390/2015, 7 de Octubre de 2015
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2015:2005 |
| Número de Recurso | 236/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 390/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00390/2015
SENTENCIA Nº 390/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
MAGISTRADOS
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
En Zaragoza, a siete de octubre de dos mil quince.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1053/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 236/2015, en los que aparece como parte apelante-demandado, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales Sr. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistido por el Letrado D. IGNACIO DEL BARRIO HERNANDEZ; y como parte apelada-demandante, INVERSIONES SAN MIGUEL RESIDENCIAL S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SARA ANSON GRACIA, asistido por el Letrado D. JORDI RUIZ DE VILLA; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 3 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva dice: " Que estimando la demanda formulada por SAN MIGUEL RESIDENCIAL S.L. INVERSIONES contra BANKIA S.A., en reclamación de nulidad de contrato, debo declarar y declaro la nulidad de los instrumentos financieros de fecha 30 de julio de 2.008, 30 de abril de 2.009, 5 de marzo de
2.010 y 9 de marzo de 2.011, comercializados por BANCAJA -actual BANKIA- por error en el consentimiento derivada de la falta de información suficiente y la falta de cumplimiento de la obligación de diligencia y lealtad para con sus clientes por parte de la demandada, infringiendo el artículo 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores, condenando a la demandada a la restitución de las prestaciones abonadas y que se abonen con posterioridad a la demanda y hasta ejecución de sentencia en relación a dichos contratos de derivados financieros, junto con sus correspondientes intereses, todo ello en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, debiendo restituir, a su vez, la demandante cualquier rentabilidad que se haya derivado de dicho contrato, al ser recíproca la obligación establecida en el artículo mencionado. Asimismo. Procede condenar a la demandada a dirigirse a los registros de morosidad o impagados, tales como la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE), Registro de Aceptaciones Impagadas (RAI), Asociación Nacional de Establecimientos de Crédito (ASNEF), o de cualquier otro tipo al que se hayan comunicado los datos de la actora, que retiren a ésta de sus bases de datos. Procede la condena de la demandada al abono de las costas procesales causadas.".
Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde ser registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 28 de septiembre de 2015.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
Acciones ejercitadas
Ejercitó la actora en la presente causa una acción de nulidad, subsidiariamente, de anulabilidad, o, también subsidiariamente, de resolución por incumplimiento contractual y daños y perjuicios, tendente a dejar sin efecto la ejecución de varias operaciones de estabilización del tipo de interés en una financiación a interés variable, por estimar que se infringieron normas imperativas, que existió nulidad tanto por falta de causa, como de objeto del contrato y que la información suministrada por la demandada fue insuficiente lo que determinó el error en el consentimiento de la actora y, en todo caso, supuso la falta de información previa y posterior a la firma del contrato un incumplimiento contractual de la demandada. La demandada alega que existió confirmación de las operaciones impugnadas, que se cumplieron las obligaciones de información y las demás exigidas por la normativa del sector.
La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.
Contra la misma se alza la demandada alegando de nuevo:
-La existencia de confirmación contractual, en cuanto el inicial contrato suscrito fue cancelado y sustituido por otro, y esta operación se produjo hasta en dos ocasiones más. Esto implica la confirmación del contrato con conocimiento de sus circunstancias.
-Error en la valoración de la prueba en cuanto la demandada cumplió las obligaciones impuestas por la normativa del sector, particularmente la de información precontractual y, además, pese al carácter de minorista de la misma, existen singulares circunstancias que permiten concluir que la actora conocía las características, naturaleza y riesgos de las operaciones al tiempo de suscribirlas.
La parte demandada mantiene los argumentos de la instancia.
Normativa aplicable a efectos de la información exigible.
Se trata de varios contratos de swap o permuta de tipos de interés en sentido amplio y la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente venía determinada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.
Alega la demandada en sede de recurso que dado que era una operación de cobertura de tipos de interés, limitando los efectos de la variación del mismo en una operación de financiación inmobiliaria a interés variable celebrada con la entidad, que la normativa aplicable era la bancaria. Ciertamente esta Sala en ocasiones ha defendido que, sin menoscabo de los derechos de los contratantes no profesionales, la normativa en operaciones de financiación con suscripción de productos dirigidos a la estabilización de los tipos de interés la normativa aplicable era la bancaria ( sentencias de esta Sala de fechas 26 de marzo de 2012, 23 de julio, 18 de diciembre de 2013 y 22 de diciembre de 2014 ), no obstante la reciente sentencia del TS de fecha 26 de febrero de 2015 ha declarado que "también deben ser rechazadas, sin necesidad de mayores consideraciones, las alegaciones del motivo segundo sobre la inaplicación al caso de esta normativa por razón de la naturaleza del contrato, pues se oponen a la doctrina de la citada STS nº 840/2013 y de las posteriores ya mencionadas, dado que en el anexo I de la Directiva MiFID se incluyen como instrumentos financieros, en la sección c) 4, los contratos de permuta financiera ( swaps ), cuyo sometimiento a la normativa indicada -como productos financieros complejos- no puede ser objeto de discusión tras la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 )". En consecuencia, la normativa aplicable es la invocada por la actora.
Planteamiento de la cuestión litigiosa
A la vista de la resolución recurrida, en la que se estima que existió un error en el consentimiento por infracción de la obligación precontractual de información por parte de la entidad financiera, no es dado a la Sala, en cuanto fue consentido por la actora el resultado que arrojó la instancia acerca del examen de las demás acciones de nulidad, anulabilidad y resolución, volver sobre la cuestión. Si la actora quería que se hubiesen examinado, debió haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida y solo después haber formulado recurso de apelación contra la resolución que en su caso las denegase.
En este sentido viene pronunciándose el TS, valga por todas, el auto de 9 de septiembre de 2015 que:
"... se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre dos peticiones efectuadas con carácter subsidiario en la demanda pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RIPC n.º 2635/2003, 12 de noviembre de 2008, RIP n.º 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC, lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no- admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC, en relación con el artículo 469.2, LEC, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, rec. 3882 / 1996, 1 de febrero de 2007, rec. 711 / 2000, 13 de febrero de 2009, rec. 2/2001 ).
Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, rec. 1271/2007, la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo
24.1 CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, rec. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba