SAP Las Palmas 391/2015, 25 de Septiembre de 2015
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2015:1543 |
| Número de Recurso | 357/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 391/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000357/2013
NIG: 3502642120120001186
Resolución:Sentencia 000391/2015
IUP: LA2013003058
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000303/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Juan Ignacio Benito Marrero Reyes Maria Inmaculada Sosa Gonzalez
Apelante Agustín Carlos Javier Sanchez Ramirez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
D. Carlos Augusto García van Isschot
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de septiembre de 2015.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de febrero de 2013
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Agustín
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 303/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Telde, de fecha 8 de febrero de 2013, seguido el recurso a instancia de D. Agustín, representada por el Procurador Don Carlos Sánchez Ramírez y asistido del Letrado Don Alberto Pulido Ramos, contra D. Juan Ignacio, representado por la Procuradora Doña María Inmaculada Sosa González y asistido del Letrado Don Benito Marrero Reyes.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Sosa González, en nombre y representación de don Juan Ignacio, contra don Agustín, representados por el procurador de los Tribunales Sr. Arencibia Mireles; por lo que debo declarar y declaro que la propiedad rústica del demandado, don Agustín, se encuentra gravada con una servidumbre de paso y agua, que transcurre por el lindero Norte de dicha propiedad y pegada al muro de contención de la carretera, hasta la finca del demandante, a favor de la finca rústica de don Juan Ignacio ; debiendo condenar al demandado, como propietario de la finca rústica colindante con la del actor, a estar y pasar por la anterior declaración, y como autor de las obras de perturbación a reponer la cantonera y la servidumbre al estado en que se encontraban anteriormente a la perturbación, a los efectos de que en lo sucesivo se pueda transitar por la misma, e igualmente transcurrir el agua de riego por la señalada servidumbre.
La demandada deberá abonar las costas devengadas.
Esta resolución es susceptible de recurso de apelación en ambos efectos ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Las Palmas en el plazo de los VEINTE días siguientes a contar desde su notificación.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, quedando la original en el libro de sentencias, la pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 21 de abril de 2015.
Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó sustancialmente la demanda alegando en primer lugar la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, y del artículo 218 de la LEC, al considerar que la sentencia recurrida incurre en incongruencia interna, y además de una falta de base fáctica y jurídica que fundamenta la estimación acordada y que, a su entender, en modo alguno deriva de la actividad probatoria practicada.
Como primer motivo de recurso aduce esta parte el error en la valoración de la prueba, sin que la legislación y doctrina aplicadas lo sean a la realidad de los hechos enjuiciados en la litis.
Se queja la parte de que el Juez a quo se refiere de forma genérica a la prueba de manera que le es imposible conocer son las pruebas objetivas que llevan al Juzgador a quo a los convencimientos alcanzados, observando que el relato fáctico se aparta de la realidad del caso concreto y no tiene, a su entender, en consideración las circunstancias concurrentes en esta litis.
A juicio de la parte apelante han quedado acreditados los hechos siguientes:
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- Las fincas de los litigantes lindan al norte con camino público, carretera general de Tecen, desde el mismo momento en que la finca matriz a la que pertenecían ambas fincas fue dividida, por lo que el predio del actor tiene acceso desde y a camino público, no pudiendo ser considerada finca enclavada.
Este hecho deriva a su entender de los documentos 4 y 5 de la demanda, la pericial judicial de Don Ernesto, y la testifical de Doña Zaida y de Don Geronimo .
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- La finca del actor procede de la compra que él mismo realizó a Don Isidro, no procediendo la finca del demandado de dicho vendedor, luego las fincas de ambos litigantes no proceden del mismo propietario.
Este hecho se deriva del documento 2 de la demanda, escritura de adquisición del actor, especialmente en el apartado TITULO, y de la testifical de Doña Zaida .
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- Las fincas de los litigantes, en su origen, formaban una única finca que era del abuelo del demandado, Don Mateo, y fue dividida entre sus hijos por Hijuelas de 1 de mayo de 1985, siendo que la finca del demandado le fue adjudicada a su padre Don Roman, y la del actor a Doña Edurne, esposa fallecida de Don Isidro, que tras heredar de Doña Edurne, vende a al actor y a su esposa, Doña Graciela, hermana del padre del demandado.
Este hecho se sustenta, al entender de la parte apelante, en el documento 1 aportado en la audiencia previa, hijuela de 1985 de Don Roman, padre del demandado, en la que todos los hermanos Zaida Roman Edurne Graciela, entre ellos la primera propietaria de la finca del actor, Doña Edurne, así como la testigo Doña Zaida y la fallecida esposa del actor Doña Graciela, dividieron la finca matriz y le adjudicaron la finca actual del demandado al padre de éste; e igualmente por la testifical de la referida Doña Zaida .
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- Que al tiempo de la partición de las fincas actuales de los litigantes, los propietarios de las mismas, sus padres, Don Mateo y Doña Graciela, eran fallecidos, por lo que no pudieron establecer el servicio para personas y agua a favor de la finca del demandante, siendo que los hijos no establecieron, en los documentos particionales, las hijuelas, la existencia de servidumbre de paso o agua sobre la finca de Don Roman, padre del demandado, y a favor de la finca de Doña Edurne, tía del demandado, primera propietaria de la finca del actor, al tiempo de dividirse las fincas en litigio, siendo que desde entonces el predio del actor lindaba al norte con la carretera general de Tecen, camino público.
Ello se prueba, según la recurrente, por el documento 1 aportado en la audiencia previa y la testifical de Doña Zaida .
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- Que el actor es también propietario de otra finca que linda al sur y este con la que es de su propiedad y objeto del litigio, por lo que también tendría acceso desde su finca.
Ello se acredita por el documento 1 de la demanda, y por la declaración testifical de Doña Zaida y de Don Geronimo .
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- Don Agustín no erradicó cantonera de agua en la zona, la cual, al tiempo de tomar posesión el mismo de la finca de su padre, ya no existía.
Ello se acredita, según la parte, por las declaraciones de los testigos Don Geronimo y Doña María Consuelo, quienes declararon que no vieron a Don Agustín erradicar la cantonera de agua.
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- Que la obra realizada por Don Agustín consistió en delimitar su propiedad con un vallado de tubos y malla.
Este hecho se prueba, a juicio de la recurrente, por el documento 4 de la demanda (fotografías) y la testifical de Don Geronimo .
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- Que ni antes ni durante la ejecución de las obras de delimitación de su parcela por el demandado, ni al tiempo de la división de los fundos en litigio, existía signo aparente que evidenciase inequívocamente, de forma indudable, y de manera que revelase o denunciase por sí mismo la apariencia de las servidumbre de paso o servidumbre de agua que se pretende constituir por destino del padre de familia, sin que ese signo haya sido visible y ostensible en ningún momento.
Considera la parte que es hecho se sustenta en la total falta de prueba en las actuaciones que refiera la existencia de dicho signo aparente de la servidumbre de agua y paso que se dice grava la finca del demandado apelante, al tiempo en el que la misma era una misma finca y fue dividida, así como al de adquirirla por herencia de su padre.
En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación reitera la parte que existen circunstancias y hechos que no han sido tenidos en cuenta por el Juzgador. Sin embargo la sentencia impugnada establece la concurrencia de los requisitos previsto en el artículo 541 del Código Civil para la adquisición del derecho de servidumbre por destino del padre de familia.
Pone de relieve la parte que la sentencia de instancia acoge la pretensión del actor al amparo del artículo 541 del Código Civil en tanto que la demanda cita específicamente los artículos 564 y 567, haciendo especial hincapié en que la finca del actor era una finca enclavada, sin que en los fundamentos de derecho de la demanda se haga referencia a las circunstancias propias de la servidumbre por destino del padre de familia, y ello no se infiere tampoco del escrito inicial.
En la alegación séptima de su escrito cita la parte la SAP Las Palmas, Sección 4ª, de 5 de marzo...
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