ATS, 28 de Octubre de 2015

1.- La representación procesal de "IBERCOMPRA S.A." presentó con fecha 14 de julio de 2014 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª), en el rollo de apelación n.º 173/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 594/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 92 de Madrid.

2.- Mediante diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2014 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.

3.- La procuradora Dª María del Mar Rodríguez Gil, en nombre y representación de "IBERCOMPRA S.A.", presentó escrito con fecha 25 de julio de 2014, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de "POPULAR BANCA PRIVADA S.A.", presentó escrito con fecha 1 de septiembre de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

4.- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5.- Por providencia de 9 de septiembre de 2015 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.

6.- La parte recurrente, mediante escrito presentado con fecha 29 de septiembre de 2015 ha manifestado su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos para ser admitido. La parte recurrida, mediante escrito presentado con fecha de 29 de septiembre de 2015, se ha mostrado conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno .

1.- El presente recurso de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en juicio ordinario sobre nulidad de un contrato financiero complejo, tramitado en atención a la cuantía, inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , relativo a la existencia de interés casacional, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , invocando el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y se articuló en tres motivos:

En el motivo primero, se invoca el interés casacional por oposición a las sentencias de esta Sala nº 244/13 de 18 de abril y 840/13 de 20 de enero , respecto del deber de información de las entidades que comercializan productos financieros complejos a los inversores, e infracción de las normas vigentes al respecto en el momento de los hechos, en concreto, el art. 79 de la LMV previa a la Directiva MiFID , el Código General de Conducta de los Mercados de Valores (regulado por RD 629/93) y Circular 3/2000 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En este motivo se denuncia la exoneración absoluta de la entidad demandada del cumplimiento de sus deberes de información, consecuencias y riesgos.

En el motivo segundo, se invoca el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias nº 840/13 y 384/14 de 7 de julio , respecto a cómo han de interpretarse los arts. 1265 1266 CC infringidos por la sentencia recurrida, respecto de la nulidad instada por la recurrente en cuanto al error en el consentimiento sufrido por el representante de la demandante al suscribir el producto financiero complejo sobre el que versa el recurso. En este motivo se denuncia el error sufrido por la recurrente respecto del producto que contrataba, producto altamente complejo y de gran riesgo.

En el motivo tercero, se invoca la vulneración de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias invocadas en el motivo anterior, respecto del incumplimiento por la entidad demandada de sus obligaciones contractuales y normas de conducta, con infracción de los arts. 1101 , 1104 y 1106 CC y de las normas sectoriales y específicas mencionadas en el motivo primero del recurso. En este motivo se denuncia el incumplimiento por parte de la entidad bancaria no solo de sus obligaciones genéricas impuestas por la normativa sectorial sino también el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas con el cliente, por lo que debería de responder de los daños y perjuicios irrogados.

2.- Pues bien, el recurso de casación, incurre en las causas de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por no oponerse la sentencia recurrida a la reciente doctrina de esta Sala y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

La recurrente centra su recurso en la posible oposición a la doctrina de esta Sala representada por las sentencias de Pleno 244/13 de 18 de abril de 2013 y 840/2013 de 20 de enero de 2014 , considerando que el banco ha incumplido los deberes de información que le exige la normativa sobre mercado de valores y ello da lugar a que deba responder de sus actos. Pero es que, en la primera de las sentencias de Pleno que invoca la recurrente, si bien se parte de un específico estándar de diligencia por parte de las entidades que prestan servicios de inversión, vigente incluso anteriormente a la transposición de la directiva MiFID a nuestro ordenamiento operada por la Ley 47/2007 que reformó la LMV, normativa aplicable al supuesto examinado en la sentencia de Pleno y al presente por razones temporales, se aplica dicha normativa al supuesto allí enjuiciado en el que se acreditó que el cliente tenía un claro perfil conservador y escasa o nula experiencia inversora en productos complejos, lo que no sucede en el presente caso en el que la Audiencia concluye que al legal representante de la sociedad actora y hoy recurrente puede ser considerado con experiencia y más que razonablemente informado en la contratación de productos bancarios, derivada del desempeño de su tarea de administrador y legal representante de la empresa con conocimientos suficientes en operaciones como descuentos, contratos de leasing, créditos en cuenta corriente e incluso productos derivados y financieros, siendo indudable su pertenencia como vocal a una SICAV, además de ostentar cargos en otras empresas, por lo que tenía capacidad suficiente para saber lo que estaba contratando o, para en su caso, haber recurrido a profesionales externos que le hubieran asesorado sobre los puntos concretos que le hubieran suscitado dudas. A esta realidad fáctica, inatacable en casación, se añade en la sentencia de primera instancia (y se confirma en la de apelación, en cuanto desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la actora IBERCOMPRA) que la iniciativa contractual partió de la propia actora, perfectamente asesorada y que, además, intervino activamente en la configuración del producto, llegando a elegir las acciones subyacentes, a lo que hay que añadir la manifestación de un testigo que afirmó que la actora acudió al banco "a tiro hecho", pidiendo el producto en cuestión que conocía al detalle.

Partiendo de estas premisas fácticas, la más reciente doctrina de esta Sala, resumida en la STS de Pleno de 8 de septiembre de 2014 (RCIP 1673/2013 ) dispone lo siguiente:

13. Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que "(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar" ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

14. Pero en el presente supuesto ha quedado acreditado en la instancia que la Sra. ... tenía un perfil de inversora de riesgo avanzado, equivalente al de inversor profesional, y que estaba desde 1999 familiarizada con los productos de mayor rentabilidad y, consiguientemente, de mayor riesgo. En su caso, la reseñada asimetría informativa no existía, en atención a sus conocimientos y experiencia, y a que siempre actuaba mediante un asesor financiero propio con amplios conocimientos y experiencia.

Del mismo modo, encontramos otras resoluciones, en las que el emisor del producto financiero era la entidad quebrada Lehman Brothers y en las que el cliente tenía amplia experiencia inversora; en primer lugar la STS de Pleno de 18 de abril de 2013 (RCIP 2353/2011 ) dispone que «[e]n efecto, respecto de los riesgos de la operación - la cual fue realizada por la citada demandada un año antes de la declaración de quiebra de Lehman Brothers -, la condición de experto inversor que la sentencia recurrida atribuye a don ..., así como los detallados términos en que se concretó la propia comisión, previamente decididos por dicho señor - con conocimiento de las características de los productos financieros a adquirir, de sus riesgos y rentabilidad -, ponen de manifiesto la procedencia de mantener en sus términos la decisión recurrida. Y el margen de discrecionalidad que, sobre la identificación final del emisor de los bonos, se había reconocido a la comisionista, dentro del límite que significaba la necesidad de que el designado tuviera una determinada calificación de solvencia, no permite considerar la elección de Lehman Brothers - en el momento en que se hizo - un incumplimiento del mandato ni el resultado de una actuación negligente, por ser respetuosa con los criterios de determinabilidad impuestos por el comitente» ; y también, la STS de 26 de junio de 2014 (RCIP 1126/2012 ), que señala que «[e]l motivo se apoya en presupuestos que no son correctos. Las sentencias de instancia no han considerado que ... Inversiones tenga la consideración de profesional a los efectos del art. 78.bis LMV. Lo que han afirmado es que se trata de una empresa cuyo objeto social incluye la realización de inversiones mobiliarias y cuyo administrador único tiene experiencia en tales inversiones, circunstancias que los tribunales de instancia han tenido en cuenta a la hora de valorar la comprensión por parte de la demandante de la información que le suministró Credit Suisse sobre la contratación del producto de inversión emitido por Lehman Brothers y la posibilidad de conocer adecuadamente la naturaleza de la inversión realizada empleando una diligencia media, acorde con la cualificación y experiencia de la sociedad demandante y de su administrador. Asimismo, la recurrente afirma que Credit Suisse ha cometido "palmarias negligencias", y denuncia que no se han aplicado las normas de la LMV a tal conducta, de modo que se ha exigido a ... Inversiones un grado mayor de diligencia que a Credit Suisse. En tanto que las actuaciones imputadas a Credit Suisse no se encuentran recogidas en la base fáctica de las sentencias de instancia, en unos casos, y, en otros, contradicen frontalmente lo afirmado por estas, pues ha quedado sentado en la instancia que la operación fue realizada por Credit Suisse por orden de ... Inversiones, los valores adquiridos fueron utilizados por esta como garantía pignoraticia enun crédito concedido por aquella pocos días más tarde, y Credit Suisse informó adecuadamente a ... Inversiones de la realización de la operación, de los valores en que se habían invertido los 900.000 euros de la demandante y de sus características, y de la evolución de la inversión, la recurrente incurre en el vicio de la petición de principio, pues construye el motivo sobre una base diferente de la sentada en la instancia». A similares conclusiones llegan las más recientes STS de 2 de julio de 2014 (RC 2296/2012 ) o la de 18 de diciembre de 2014, RCIP 1001/2013.

Como fácilmente se observa, la doctrina contenida en estas sentencias es plenamente aplicable al caso examinado en el presente recurso, en el que la Audiencia parte de la amplia experiencia y conocimientos inversores del cliente; y es que de acuerdo con esta doctrina, la sentencia recurrida no se opone a la misma, ya que la recurrente incide especialmente en la infracción de los deberes de información del banco, infracción que determinaría la concurrencia de un error sobre las características del producto contratado, error que viciaría de nulidad el contrato suscrito, eludiendo que la doctrina de esta Sala examinada tiene dicho que la hipotética falta de información no opera igual cuando el cliente es persona inexperta y totalmente ajena al mundo financiero que cuando atesora dicha experiencia tal y como concluyen en el presente caso las sentencias de primera y segunda instancia, disponiendo al respecto la reciente sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2015, RCIP 2780/2013 que «...ha considerado [esta Sala] infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.»

Por todo lo dicho, ninguna contradicción se observa con la doctrina de esta Sala, lo que convierte el interés casacional invocado en inexistente y, por tanto, el recurso en inadmisible.

3.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

4.- Siendo inadmisibles el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

5.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "IBERCOMPRA S.A." contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª), en el rollo de apelación n.º 173/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 594/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 92 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

3. ) CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir.

4. ) CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS del recurso a la parte recurrente.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida personadas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.