ATS 1334/2015, 20 de Octubre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 653/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 1870/2014 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 27 de mayo de 2015 , en la que se condenó entre otros a Onesimo y Torcuato , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenamos a:

Onesimo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 27.284,6 € o 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

Condenamos a Torcuato , como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 14.000 € o 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

Cada uno abonará 1/3 parte de las costas del juicio." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Onesimo y Torcuato , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Ana Villa Ruano y Dª. Cristina Bota Vinuesa.

El recurrente Torcuato , menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, por infracción de ley, la falta de apreciación de la atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la justicia del art. 21.4 en relación con el 21.7 del CP .

El recurrente Onesimo , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849 nº 2 en relación al 5.4 de la LOPJ -sic- por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

La representación procesal del recurrente formula el motivo de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, por infracción de ley, la falta de apreciación de la atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la justicia del art. 21.4 en relación con el 21.7 del CP .

1. El recurrente plantea en un único motivo de casación dos extremos. De un lado, la insuficiencia de prueba en su contra, por otra parte, que debió aplicársele la atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la justicia como a la acusada Eloisa . Se alega que el recurrente no fue consciente de que el trabajo de transporte que se le ofrecía era para el tráfico de drogas y de hecho lo rechazó pues no lo necesitaba; cuando puso en contacto a Onesimo con Eloisa no conocía el trabajo exacto a realizar, y además Onesimo ya conocía a Eloisa siendo la labor del recurrente señalar a la persona que Onesimo ya conocía. Una vez que tuvo conocimiento del trabajo a realizar el recurrente dijo a Eloisa que era un trabajo muy arriesgado y no tenía por qué hacerlo, pero ella unilateralmente decidió seguir adelante sin que él pudiera evitarlo. Eloisa introdujo los teléfonos del recurrente en los terminales que le fueron facilitados, sin que el mismo tuviera conocimiento de ello, pero ella tenía los teléfonos con anterioridad, pues se conocían del albergue que ambos frecuentaban, por lo que esta circunstancia no puede incriminarle. Eloisa manifestó ante el juez que el recurrente no tenía conocimiento del procedimiento a seguir para el supuesto transporte, y cuando Eloisa le llamó lo hizo para solicitar su ayuda en calidad de amigo, por lo que no puede considerarse su actuación como de auxilio.

   De otro lado, en el mismo motivo se aduce que, subsidiariamente, al recurrente se le debe aplicar la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia como se ha efectuado con Eloisa . El recurrente prestó declaración voluntariamente ante la policía, facilitando la identidad y los datos del vehículo de Onesimo , y números de teléfono; facilitó asimismo los datos que conocía de Argimiro , referentes a su fisonomía.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. Nuestro papel se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

   La complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. Toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino ( STS 25-2-14 ).

   Sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia ( STS 16-1-03 ). Son atenuantes muy cualificadas aquellas en que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena ( STS 24-10-05 ).

3. El hecho probado, determinante de la condena, refiere que Onesimo . y el recurrente venían dedicándose conjuntamente a trabajos relacionados con la construcción y además mantenían relación de amistad. En fecha no precisada de marzo de 2014, Onesimo propuso al recurrente la posibilidad de que realizara un transporte de cocaína, propuesta que rechazó por no interesarle. Pero pensó el recurrente que podría estar interesada en la operación Eloisa ., conocida suya que residía en el Albergue de Cruz Roja de la calle Simancas y que precisaba dinero para regresar a su país de origen al residir allí su única hija, lo que comunicó a Onesimo . El recurrente los presentó en un bar cercano, al metro de García Noblejas. Onesimo propuso a Eloisa que trajera droga a España, desde Tenerife o haciendo un viaje largo, pagándole por ello 3.000 ó 3.500 euros por cada kg. de droga que introdujera, encargándose una tercera persona de todo lo relativo al viaje y de cuanto fuera necesario para llevarlo a efecto. Entregó además a Eloisa dos teléfonos para mantenerse en contacto y recibir instrucciones; en ellos debía introducir Eloisa una serie de números inventados y otros pertenecientes a aquellos, con los que la operación de tráfico estaban relacionados, y entre los que se encontraban un número perteneciente a Onesimo y dos números pertenecientes al recurrente. A los pocos días, a través del número de teléfono de Onesimo , Eloisa recibió una llamada del mismo proponiéndole realizar un viaje a Brasil, que aceptó. Para ello se reunieron Onesimo , Eloisa y el recurrente en un bar de un hostal en Torrejón de Ardoz, al que llegaron a bordo de un vehículo Citroën Xsara, conducido por Onesimo , donde esperaron la llegada de un tal " Argimiro ", "Rubia" o " Pulga " desde donde se trasladaron todos a una habitación del hostal que habían reservado a nombre de Eloisa . Allí, en presencia del recurrente, explicaron " Pulga " y Onesimo a Eloisa los pormenores del viaje y la entregaron 320 euros para gastos, el nombre del hostal en Sao Paulo donde alojarse y el billete electrónico de vuelo emitido por la compañía Swiss, con itinerario Madrid- Zurich-Sao Paulo-Zurich-Madrid, con salida el miércoles 23-04-2014. Una vez llegó Eloisa a Sao Paulo, a través de las instrucciones que durante los días 23 de marzo a 30 de abril de 2014 le transmitió Onesimo vía telefónica a los móviles indicados, tuvo que ingerir las bolas de cocaína que se expondrán con las que, en el interior de su organismo, llegó a la T-2 de Madrid- Barajas, a las 14:30 horas del 2-5-2014, donde los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia, aleatoriamente, le efectuaron un control de equipaje que arrojó resultado negativo y posteriormente una radiografía comprobando que portaba, en el interior de su organismo:

   -9 cilindros amarillos que contenían 117,261 gramos de una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 71,2%;

   -9 cilindros amarillos que contenían 96,494 gramos de una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 70,4%;

   -9 cilindros amarillos que contenían 97,342 gramos de una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 70,9%;

   -13 cilindros amarillos que contenían 138,94 gramos de una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 71,9%;

   -8 cilindros amarillos que contenían 85,043 gramos de una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 70,8%;

   -7 cilindros amarillos que contenían 74,077 gramos de una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 70%;

   -5 cilindros amarillos que contenían 52,758 gramos de una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 70,2%;

   -2 cilindros amarillos que contenían 20,641 gramos de una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 71,2%.

   Es decir, transportaba un total de 484,13 gramos de cocaína pura, que iba a ser transmitida a terceras personas y que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito, al por mayor, de 27.284,6 euros .

   Al ser detenida, fue Eloisa trasladada al Hospital Gregorio Marañón y en la declaración que prestó en el centro hospitalario reconoció la autoría de los hechos y facilitó cuanta información disponía: la identidad de las personas que habían contactado con ella y le habían encargado el transporte de la sustancia, el recurrente, Onesimo y una persona de raza negra; dijo cuál era el teléfono de Onesimo y mostró el mensaje que éste le había enviado cuando llegó a Barajas, para que se dirigiera en un taxi a la AVENIDA000 , NUM000 , de Torrejón de Ardoz; de aquel a quien identificó como "el del Sr. Canicas ". Establecidos los oportunos dispositivos policiales fueron detenidos el recurrente y Onesimo .

   El recurrente alega en el mismo motivo dos extremos incompatibles: que es ajeno a los hechos -o que su conducta no es delictiva- y que colaboró en el esclarecimiento de los mismos, por lo que su responsabilidad penal -que, previamente, niega- ha de ser atenuada sustancialmente.

   En primer lugar, la conducta del recurrente descrita en el hecho probado, que el motivo en parte admite, siempre negando su implicación en el transporte, resulta acreditada por las manifestaciones de la coacusada Eloisa , narrando las circunstancias reflejadas en el factum, a las que se añade el reconocimiento de hechos que el propio recurrente realizó tanto en su declaración ante el juez, como en la vista oral; dijo que recibió la propuesta de Onesimo de efectuar un transporte de droga pero que no le interesó; pensó en Eloisa y que le podía interesar; se lo propuso, lo aceptó y se la presentó a Onesimo ; estuvo con ellos en las reuniones; recogió a Eloisa con Onesimo en el coche Citroën Xsara que este conducía y fue con ellos a Torrejón de Ardoz; subió con ellos a la habitación del hotel reservada a nombre de ella; recibió una llamada de Eloisa desde Sao Paulo, comunicándole la angustia que sentía porque se estaban portando muy mal con ella (se había quedado sin dinero) y él llamó a Onesimo para exponerle la situación, respondiéndole que todo se arreglaría. El motivo no desvirtúa estos datos, sino que parece restar trascendencia a la actuación del recurrente, pretendiendo que no hubo auxilio por su parte. Pero lo que consta en autos, a la vista de las pruebas practicadas, es que él, como afirma la sentencia, no actuó como correo de la droga, no trasladó ésta ni la puso a disposición de Eloisa ; tampoco hizo entrega ni facilitó a Eloisa el billete, dinero, hotel en Sao Paulo; no consta que tuviera disponibilidad alguna sobre la droga; que diera instrucciones a Eloisa sobre la operación, en España ni en el extranjero; ni que tuviera capacidad de decisión sobre algún aspecto de la operación. Se limitó a presentar a Eloisa a aquél que dominaba el hecho; a acompañarlos en las tres reuniones que mantuvieron; y, cuando lo necesitó, a consolar telefónicamente a Eloisa y tratar de que otro y no él solucionara sus problemas. Así pues actuó como auxilio a otro y no con dominio del hecho ni como una parte de la acción conjunta planeada. Esto, a juicio de la Sala, no permite considerarle autor, pese a la dicción del art. 368 del CP , pero determina una conducta calificada de complicidad, entendiendo que se trata de un supuesto de colaboración de poca relevancia, acudiendo, para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto como tal supuesto de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe, a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

   De otro lado, se pretende la aplicación de una atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la justicia; la pretensión se efectúa interesando el mismo trato que, en este extremo, se ha dado a la coacusada Eloisa , sin que en la instancia el recurrente planteara esta cuestión. El motivo tampoco puede prosperar en este aspecto; la coacusada fue quien, una vez detenida, colaboró facilitando la identidad de las personas que habían contactado con ella y le habían encargado el transporte de la sustancia; comunicó cuáles eran sus números de teléfono y los lugares donde podían ser localizados; entregó el propio para que se conocieran los datos que contenían; mostró el mensaje que Onesimo le había enviado cuando llegó a Barajas para que se dirigiera en un taxi a la AVENIDA000 , NUM000 , de Torrejón de Ardoz; indicó el número de teléfono de aquel a quien identificó como "el del Sr. Canicas "; además efectuó, durante la instrucción de la causa, declaraciones minuciosas y detalladas, también en el acto del juicio oral, sin contradicciones ni retractaciones. Solo a través de ello fue posible la localización, detención y enjuiciamiento del resto de acusados.

   Ninguna de estas circunstancias concurre en el recurrente, que, precisamente, fue identificado y enjuiciado gracias a lo expuesto; su admisión de hechos que estaban ya acreditados por la manifestación de la coacusada y los datos aportados por ella, se produjo tras su detención, sin que haya aportado ningún elemento relevante para el esclarecimiento de los mismos.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Onesimo

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El motivo denuncia que la prueba consistente en la declaración de la coimputada viene corroborada por indicios insuficientes, pues no ha quedado acreditado que las llamadas y mensajes recibidos por aquélla fueran realizados por el recurrente. No se ha acreditado la titularidad del teléfono, siendo que en el momento de su detención él portaba otro teléfono distinto.

2. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Las exigibles corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones. El elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente. Eso es evidente y pertenece a su propia esencia. Si fuese de otra forma, sobraría la declaración del coimputado que sería prescindible. Es un elemento externo complementario de la declaración del coimputado que se erige en garantía imprescindible para conjurar el riesgo para la presunción de inocencia que supone una condena basada exclusivamente en una prueba sospechosa como son las declaraciones de quien no está legalmente obligado a decir la verdad. Pero no puede exacerbarse ese valor complementario: si el poder convictivo de la declaración del coimputado es alto por consideraciones inmanentes a su propia declaración (v.gr. no se detecta ninguna explicación verosímil que justifique una imputación falsa de otra persona, existen otros coimputados que emiten declaraciones coincidentes) el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictita ( STS 7-10-13 ).

3. El motivo es improsperable; se argumenta que no hay prueba de que la titularidad del teléfono desde el que se recibieron los mensajes y llamadas por Eloisa sea del declarante, así como que su nombre - Onesimo - es muy común entre ciudadanos rumanos. La condena del recurrente se ha basado en las manifestaciones prestadas desde el primer momento por la coacusada, narrando la implicación del mismo en los hechos, en los términos que describe el apartado de los probados. Que la identidad del recurrente es la de Onesimo , que participó en el transporte de la droga está acreditado no sólo por las manifestaciones referidas: el recurrente admitió conocer a Torcuato por haber trabajado juntos en la construcción y además mantener con él relaciones de amistad; haber conocido a Eloisa a través de Torcuato en García Noblejas, en un lugar próximo a la boca de metro donde se reúnen habitualmente rumanos; haberla visto en tres ocasiones y trasladado en una de ellas, a bordo de su coche Citroën Xsara, a la localidad de Torrejón de Ardoz, a un hostal donde subieron a una habitación Eloisa y Torcuato ; también admitió conocer a quien todos identifican como " Argimiro " ó " Canicas " ó " Chapas ", de haberlo visto en Torrejón, ignorando lo que hacía allí y lo que decía. Explicó la razón de todo ello negando tener conocimiento de la conversación mantenida por los otros; conocer que el trabajo ofrecido a Eloisa consistiera en transportar droga hasta España; haberle ofrecido él tal trabajo; ser titular del número de teléfono que se le atribuye y haber llamado a Eloisa o enviado mensajes desde tal terminal. Frente a ello, las manifestaciones de ésta se corresponden con las del coimputado Torcuato : Eloisa hizo entrega de los dos teléfonos que dijo le había entregado, en uno de ellos, teléfono Blackberry modelo 8520 figuran 145 contactos; con el número 31 " Torcuato 2" y con el nº 32 " Diego ". Torcuato admitió que tales teléfonos le pertenecen. En autos consta información de Leebara Limited que confirma la titularidad indicada respecto del primer número. En ese teléfono Blackberry modelo 8520 con el número 97 consta " Onesimo "; entre el día 12-04-14 y el 16-04-14, se producen 10 llamadas salientes, entrantes y perdidas entre los números indicados. En las horas previas a la llegada de Eloisa a Madrid, se envían tres mensajes de texto desde el número de teléfono de Eloisa al número de Onesimo ; en el mensaje de las 0:17:16 horas del día 02-05-14, Eloisa comunica a Onesimo que ha aterrizado. Igualmente, se remiten siete mensajes de texto desde el número de Onesimo al de Eloisa ; entre ellos destacan aquellos en los que, tras saber que ha aterrizado, Onesimo le dice a Eloisa "vale tranquila te espero", "vale tranquila fuera directamente a taxi", " AVENIDA000 NUM000 Torrejón de Ardoz", "llama cuando estás en taxi". En el teléfono NOKIA que entregó Eloisa aparecen 17 contactos. Con el nº 9 " Torcuato ", con el nº 12 " Onesimo " -con el mismo número que en el Blackberry- y con el nº 17 " Chapas ". Entre las 10:27:43 horas del 25-04-2014 y las 20- 54:15 horas del 29-04-2014 se reciben seis mensajes procedentes del teléfono de Onesimo .

Estos datos permiten, sin necesidad de mayores acreditaciones, constatar que las declaraciones de la acusada Eloisa y las coincidentes del acusado Torcuato , aparecen dotadas de verosimilitud, también acerca de la participación en los hechos del recurrente -cuyas manifestaciones sobre su relación con los otros dos acusados ya se expusieron- y están corroboradas de modo suficiente, sin que, de otro lado, consten ni se aleguen razones que puedan justificar una inveraz atribución de los hechos al recurrente Onesimo por parte de dichos dos acusados.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849 nº 2 en relación al 5.4 de la LOPJ -sic- por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena

1. Alega el recurrente, de forma subsidiara al anterior motivo, que se le ha impuesto la pena en el grado superior, cuando, a tenor de lo manifestado por los demás implicados y de él mismo, el responsable de la operación es un sujeto distinto, siendo su participación, meramente secundaria.

2. El actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

3. El motivo no puede prosperar; el recurrente ha sido condenado a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, razonando la sentencia recurrida que, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es de aplicación el artículo 66.6ª CP , y valorando la cantidad de droga incautada y que fue él quien ideó el hecho, lo diseñó, contactó con aquella de la que se valdría para su ejecución, le impartió las instrucciones necesarias, puso a su alcance los instrumentos precisos para ello, en suma, mantuvo el completo control, procede imponerle no la pena en su mínimo absoluto (4 años y 6 meses de prisión para cantidades de droga comprendidas entre 376 y 500 gramos de cocaína pura) sino la indicada.

La pena legalmente prevista comprende de 3 a 6 años de prisión; la impuesta lo ha sido en su mitad superior, que recorre desde 4 años y 6 meses a 6 años. Habida cuenta el peso de las sustancias no se ha fijado el mínimo de esa mitad superior, sino muy cercana al mismo, dos meses más.

El hecho probado evidencia circunstancias que justifican la decisión de la sentencia, sin que las alegaciones del recurrente sobre la implicación de otros individuos en los hechos desvirtúen lo que consta acreditado en autos y que ha justificado, como se acaba de ver, la pena impuesta.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: