ATS, 30 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:7674A |
| Número de Recurso | 1743/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Onesimo , D. Jose Manuel , D. Pedro Enrique y D. Blas presentó el día 12 de junio de 2014 escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 2550/2013 dimanante del incidente concursal de oposición a la calificación nº 876/2011 del concurso de acreedores nº 364/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla.
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- Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
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- La procuradora Dña. Belén Montalvo Soto, en nombre y representación de D. Onesimo , D. Jose Manuel , D. Pedro Enrique y D. Blas presentó escrito ante esta Sala el 4 de julio de 2014, personándose en calidad de recurrente . La Administración Concursal de Sociedad Dam SCA no se ha personado en este Sala. Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Por providencia de fecha 17 de junio de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, única personada.
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- Mediante informe presentado el 8 de julio de 2015, el Ministerio Fiscal se mostraba conforme con la inadmisión de los recursos. Mediante escrito presentado el día 16 de julio de 2015 la parte recurrente mostraba su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumplía todos los requisitos exigidos en la LEC.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se interpusieron recursos extraordinario por infracción procesal y de casación frente a una sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el ámbito de la sección VI de la calificación de un concurso, por lo que su acceso a la casación es el previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , esto es la vía del interés casacional.
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- El recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC se estructura en tres motivos. En el primero se cita la vulneración del art. 165.1º en relación con los arts. 5, 2 apartados 1 , 2 y 4.4º de la Ley Concursal y existencia de interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales en cuanto al momento de producirse la situación de insolvencia identificado en la sentencia recurrida con la acumulación de pérdidas de los años anteriores y el incumplimiento de sus obligaciones de pago, citando como opuestas a la recurrida las SSAP de Madrid de fecha 10 de septiembre de 2010 y 12 de marzo de 2012 , las cuales consideran que la insolvencia es una circunstancia dependiente no de las pérdidas y ganancias sino de la tesorería de la empresa. En su desarrollo alega que los tres impagos que reseña la Administración Concursal como determinantes de la insolvencia, son impagos puntuales que en ningún caso suponen una situación de insolvencia generalizada ni un sobreseimiento general de pagos acaecido en 2007, pues no generaron una insolvencia definitiva, sino dificultades temporales o retrasos en el pago, entendiendo la parte que la insolvencia definitiva se produce en abril de 2008 determinando esta fecha el inicio del plazo para la solicitud de concurso.
En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 164.2.1º de la Ley Concursal y la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales en materia de irregularidades contables, citando como opuesta a la recurrida la SAP de Pontevedra de 22 de diciembre de 2010 . En su desarrollo sostiene que las diferencias existentes entre la contabilidad y la realidad de la sociedad no son irregularidades contables encaminadas a plasmar una imagen ficticia de la situación patrimonial de la concursada, habiéndose acreditado que las deficiencias de los datos contables no eran de entidad suficiente para comprobar la verdadera situación de la empresa, por lo que al no entenderlo así la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba.
En el motivo tercero se alega la infracción del art. 172 bis 1 de la Ley Concursal en relación con el art. 73 de la Ley 2/1999 de 31 de marzo de Cooperativas Andaluzas y el art. 43 de la Ley 27/1999 de 16 de julio General de Cooperativas, relativos a la responsabilidad de los administradores de hecho o de derecho en la cobertura del déficit concursal y el carácter no solidario de la citada responsabilidad y la oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 28 de febrero de 2013 , y 16 de julio de 2012 en materia de responsabilidad por déficit concursal. En su desarrollo sostiene que se han individualizado las cantidades a satisfacer por los demandados para la cobertura del déficit en función a la participación de cada uno de ellos en los hechos que determinaron la calificación del concurso declarándoles responsables de manera solidaria.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en siete motivos formulados al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC y en ellos se alega la infracción del art. 218.2 en relación con el art. 172.2.1º, inciso final, con el art. 172.bis.1 párrafo 3º, el art. 164.2.1º y el art. 164.2.5º de la Ley Concursal , del art. 217.2 en relación con el art. 172.bis.1 de la Ley Concursal , del art. 216 en relación con el art. 164.2.5º y del art. 218.1 en relación con el art. 172 bis 1 párrafo 3º de la Ley Concursal .
Conforme a la Disposición Final 16ª .1.5. de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
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- Formulado el recurso de casación en tales términos este debe ser inadmitido, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en el trámite de alegaciones concedido por las siguientes razones:
-Los dos primeros motivos en los que se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, por falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( art. 477.2 en relación con el art. 483.2.3º LEC ).
En efecto el interés casacional alegado no resulta acreditado por cuanto que en el recurso no se justifica la concurrencia del concepto de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, en los términos en que aparece descrito en el Acuerdo de esta Sala sobre los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de fecha 30 de diciembre de 2011, y cuyos términos han sido reiterados por numerosas resoluciones de esta Sala. En ninguno de los dos motivos que analizamos se invocan sobre un mismo problema jurídico dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes de una misma Sección, ya que en el primero se citan dos sentencias que al parecer se oponen a la recurrida sin contraponerse a estas otras dos y en el segundo solo se hace referencia a una sola sentencia como opuesta a la recurrida.
Pero es que además de la argumentación de la recurrente se desprende que el interés casacional alegado es inexistente ya que la aplicación de la jurisprudencia invocada como contradictoria solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados en la sentencia recurrida, según se recoge en el Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. En el supuesto que nos ocupa, la recurrente parte en su discurso de que los tres impagos que reseña la Administración Concursal como determinantes de la insolvencia, son impagos puntuales que en ningún caso suponen una situación de insolvencia generalizada ni un sobreseimiento general de pagos acaecido en 2007, pues no generaron una insolvencia definitiva, sino dificultades temporales o retrasos en el pago, entendiendo que la insolvencia definitiva se produce en abril de 2008 determinando esta fecha el inicio del plazo para la solicitud de concurso, así como que las diferencias existentes entre la contabilidad y la realidad de la sociedad no son irregularidades contables encaminadas a plasmar una imagen ficticia de la situación patrimonial de la concursada, puesto que carecen de entidad suficiente para comprobar la verdadera situación de la empresa, por lo que al no entenderlo así la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba. Para ello soslaya que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye que ya en el mes de febrero la Cooperativa prescindió de sus trabajadores y vendió las naves en que desarrollaba su actividad, incluidas maquinarias, no existiendo prueba que destruya la presunción de conocimiento del estado de insolvencia ya en la fecha en que se dejaron de ingresar las cuotas patronales de la Seguridad Social y las retenciones de IRPF de los trabajadores, esto es, en el último trimestre del 2007, por lo que no alberga dudas el incumplimiento de la obligación de presentar solicitud de concurso de acreedores en su debido momento. Igualmente, en cuanto a las irregularidades en la contabilidad de la Cooperativa, destaca la sentencia recurrida que del contexto global de la administradora concursal solo cabe extraer que el desequilibrio entre ingresos y gastos en los tres últimos ejercicios era de tal entidad, que la percepción de una situación técnica de quiebra podría alcanzarse incluso prescindiendo de las irregularidades contables que afectaban a muchos saldos. Es por ello que la parte recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia, efectuando un nuevo examen de la prueba practicada, de forma que el recurso obvia la base fáctica tenida en cuenta por la resolución recurrida, por lo que el interés casacional alegado no concurre.
-El motivo tercero incurre también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera que se invoca solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
A través de este motivo cuestiona la solidaridad declarada por el juez de instancia y confirmada en la sentencia recurrida en cuanto a la responsabilidad por déficit, argumentando la parte recurrente que debió determinarse la participación individual de cada uno, su influencia en tales hechos y la individualización de las cantidades de las que ha de responder cada uno de los condenados, por lo que al no hacerlo, siendo posible, incurre en la infracción denunciada en este motivo. Pues bien, este argumento únicamente puede ser tenido en consideración si se obvian los hechos que han quedado fijados para la sentencia tras la valoración de la prueba practicada ya que se elude que la sentencia recurrida si bien reconoce que no se hace un trato individualizado, pone de relieve que la parte no indicó en base a qué criterio podría establecerse una diferenciación entre los mismos y además destaca que todo apunta a que los cuatro componentes del Consejo Rector actuaron de consuno al adoptar las decisiones que justifican su declaración como personas afectadas por la declaración del concurso como culpable y la condena al pago a los acreedores concursales de una parte de lo que perciban en la liquidación de la masa activa. Lo que plantea el recurrente es una disconformidad con la actividad probatoria desplegada por la Audiencia Provincial, de modo que solo apartándose de los hechos que considera acreditados puede argumentar como lo hace, lo que no es posible a través del recurso de casación, cuyo objeto está limitado a verificar la correcta aplicación de la norma jurídica a las cuestiones objeto de debate tal y como queda configurada fácticamente por la Audiencia Provincial.
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- Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por la causa de inadmisión expuesta, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 º y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no se hace expresa imposición de costas.
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) NO ADMITIR LOS RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Onesimo , D. Jose Manuel , D. Pedro Enrique y D. Blas contra la sentencia dictada, con fecha 8 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 2550/2013 dimanante del incidente concursal de oposición a la calificación nº 876/2011 del concurso de acreedores nº 364/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) CON PERDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.
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) SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
