SAP Murcia 128/2015, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:APMU:2015:1734 |
| Número de Recurso | 137/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 128/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00128/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA
PROCEDIMIENTO: ROLLO DE APELACION Nº 137/2015
SENTENCIA Nº126
Ilmos. Sres.
D. Juan Ángel Pérez López
D. José Francisco López Pujante
D. Enrique Domínguez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a diez de septiembre de 2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1.277/2013 - Rollo nº 137/2015 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Cartagena, entre las partes: como actor don Obdulio, representado por el Procurador Sr. Valera Cobacho y dirigido por el Letrado Sr. Cárceles Usieto, y como demandado "Bankinter S.A.", representado por la Procuradora Sra. Bernabé Nieto y dirigido por el Letrado Sr. Calero García En esta alzada actúan como apelante "Bankinter S.A.", representado y como apelado D. Obdulio (que a su vez impugna la sentencia inicialmente apelada por la entidad recurrente principal). Siendo Ponente el Ilustrísimo Señor don Enrique Domínguez López, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1.277/2013, se dictó sentencia el diez de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Valera Cobacho en nombre y representación de don Obdulio contra la mercantil "Bankinter S.A.", representada por la Procuradora Sra. Bernabe Nieto, debo declarar y dclaro la nulidad de la orden de compra de fecha 18 de abril de 2018 realizada por las partes en relación al producto "Bono Estructurado Bienvenida", procediendo la restitución recíproca de las prestaciones, con condena a dicha parte demandada al abono a la parte actora de la suma de 121.633# correspondiente a la diferencia entre la cantidad entregada por el actor minorada con las abonadas en concepto de cupón y liquidación final del instrumento, así como los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. Segundo . - Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Bankinter SA exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a don Obdulio emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso y de impugnación de la Sentencia en lo que le era perjudicial, sin que la recurrente inicial, efectuado el preceptivo traslado de esa impugnación, realizara alegaciones a la misma. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 137/2015, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse día para su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Previamente al examen del recurso de apelación interpuesto por "Bankinter, S.A." procede tener muy en cuenta, que por este Tribunal en un pleito seguido entre las mismas partes (y sobre unos Bonos Lehman Brothers comercializados por el banco citado) se dictó la Sentencia de apelación el 28 de mayo de 2014 (hoy firme) en la que se estimaba parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el banco demandado se revocaba en parte la Sentencia de instancia y textualmente se acordaba en su fallo: "
-
- Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Valera Cobacho en nombre de D. Obdulio contra Bankinter SA debemos:
a.- Declarar y declaramos que la entidad Bankinter incumplió su obligación legal de información causando un perjuicio al Sr. Obdulio .
b.- Declarar y declaramos la nulidad de la orden de contratación suscrita por las partes para la compra de los bonos Lehman Brothers 7,25 %.
c.- Condenar y condenamos a Bankinter SA a que abone al actor, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de ciento sesenta y dos mil ochocientos un euros con veinte céntimos (162.801,20 #), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda que se transformaran en los intereses legales procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
c.- Desestimar y desestimamos el resto de las acciones acumuladas por la parte actora en el suplico
de la demanda (apartado 5º).
d.- Sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.
-
- Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada."
Asimismo, en la indicada resolución, que obra en este procedimiento, ya se hacía mención a sucesivas operaciones realizadas con posterioridad a la que dio lugar al mismo (noviembre de 2005) y entre las que se encuentra el Bono Bienvenida de la entidad SGA suscrito en abril de 2008. También se indicaba en la resolución que, en 2005, el demandante tenía 75 años (nació el doce de enero de 1930) y estaba jubilado, teniendo la condición de perito mercantil desarrollando su actividad laboral en BAZAN y con conocimientos básicos de economía. El Sr. Obdulio estaba considerado por el propia Bankinter como un inversor de perfil conservador, con conocimientos financieros básicos y que no contaba con asesoramiento externo, habiéndosele realizado un cuestionario sobre preferencias de inversión el 29 de noviembre de 2007.
En este proceso objeto del recurso que se va a resolver, se considera probado (además de lo anteriormente expuesto), a la vista de los documentos aportados, lo manifestado por las partes en el juicio y testificales practicadas que el Sr. Obdulio suscribió en abril de 2008 con Bankinter unos Bonos Estructurados llamado Bono Bienvenida con dinero proveniente de unos pagarés de renta fija que tenía también contratados en la misma entidad, de la que era cliente desde hace años. Se le había realizado un cuestionario sobre preferencias de inversión el 29 de noviembre de 2007 en el que se le clasifica como cliente moderado en lo relativo a su asunción del riesgo en las inversiones, sin que conste efectuada documentalmente ninguna información adicional sobre el producto contratado ni qué explicaciones ni aclaraciones sobre el mismo se le dieron antes de suscribirlo, ni tests de conveniencia e idoneidad, no siendo tampoco totalmente claro y transparente el contrato suscrito en abril de 2008.
Partiendo de lo anterior, procede examinar las cuestiones planteadas en la alzada por las partes
Comenzando por lo expuesto por el banco demandado, comienza su alegato en el recurso, aduciendo un error en la valoración de la prueba, afirmando, en síntesis, que las conclusiones a las que se llega por el Juzgador de instancia son contrarias a la lógica. Sin embargo, de los documentos obrantes en el procedimiento y de las testificales practicadas, no puede aceptarse este planteamiento. Respecto a estas últimas, ha sido el Juez quien en el plenario, gozando de la inmediación, ha llegado a unas conclusiones que podrán o no compartirse pero que, como es obvio, conllevan el dar mayor o menor credibilidad a unos y otros testigos.
En cuanto a la calificación jurídica del contrato, que entronca con las alegaciones contenidas en el recurso en relación a la congruencia interna de la sentencia y a la naturaleza, del contrato suscrito por las partes, no cabe sino rechazar esa falta de congruencia en la estructura de la resolución, pues en el razonamiento se sigue la estructura lógica que lleva a calificar de una forma u otra la relación comercial mantenida entre las partes. Y sobre la misma ha de indicarse que el demandante, llevaba muchos años como cliente de Bankinter, entidad en la que, en diversos productos, mantenía saldos relevantes. Y como se indicaba en la Sentencia de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia 28 de mayo de 2014 en relación a la calificación jurídica del contrato concertado entre las partes, ha de destacarse que existe una doble actuación de la entidad de crédito, una primera parte de asesoramiento al cliente y otra segunda parte de contratación de Bono Bienvenida.
Por lo que respecta a la fase de asesoramiento, como recuerda la SAP Madrid de 4 de abril de 2014 "... la obligación que se contrae en cualquier tipo de contrato de asesoramiento es una obligación de medios y no de resultado, de tal manera que el gestor o asesor no puede responder, y no puede garantizar, el buen fin de la operación de inversión en este caso, al ser evidente que ese tipo de operaciones se encuentran sometidas a todo tipo de vicisitudes en el tráfico financiero internacional...". Por tanto, en esta inicial fase de la contratación, existe una relación jurídica de carácter verbal de asesoramiento (y que es remunerada de facto, por las comisiones que el banco cobra (ya sea a la entidad emisora del bono o al particular) al colocar los productos a los clientes, así como por la rentabilidad global que los mismos le generan) y que deriva de la propia condición del actor de cliente de la entidad bancaria máxime, si se le ofertan servicios de banca personal que implican, per se, una especial información y asesoramiento, al interesado. Y sobre esta obligación pesan unos deberes concretos de información que serán objeto de análisis posteriormente, tal como también señala la SAP Vizcaya...
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