SAP Jaén 266/2015, 12 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2015:607 |
| Número de Recurso | 211/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 266/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 266
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
D. Jose Antonio Córdoba Garcia
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a doce de Junio de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 51 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 211 del año 2015, a instancia de Agapito, representado en la instancia por la Procuradora Dª Nieves Saavedra Pérez, y defendido por el Letrado D. Felipe Perez Morente; contra UNICAJA, representado en la instancia por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por la Letrada Dª. Rocio Jimenez Miranda.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 22 de diciembre de 2014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de D. Agapito contra UNICAJA, debo:
.- Declarar la nulidad de la estipulación que establece en el contrato de préstamo hipotecario acompañado un tope mínimo al interés aplicable del 3'50%".
.- Declarar la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora con la redacción "las cantidades que por cualquier concepto no hayan sido abonadas devengarán en concepto de demora y por todo el tiempo que esta dure intereses al tipo nominal anual del 18% tipo que puede aumentar si al aumentar en cuatro puntos el tipo de interes revisado, resulta un tipo de interés superior a aquél no pudiendo rebasar el tipo máximo del 25% fijando el interés máximo de demora que se podrá cobrar en el tipo de resultante de multiplicar por tres el interés legal del dinero.
.- Condenar a la entidad demandada a reintegrar al actor la cantidad de 2.658 euros, así como aquéllas que pudiera cobrar hasta la firmeza de la sentencia.
.- Todo ello con imposicion de costas a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Unicaja en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso. TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al tiempo que se adhieren por la parte demandante Agapito, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10-6-2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.
ACEPTANDO parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 26 de febrero de 2009, que dice " en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario sea inferior al 3,50 % nominal anual", ello al concluir el Magistrado de Instancia que la entidad bancaria no informó de forma suficiente a la actora acerca de dicha cláusula y sus consecuencias, declarando la nulidad con efectos retroactivos y, conforme a lo solicitado, condenó a eliminar dicha cláusula cesando en su utilización y a la devolución de 2.658 euros abonados de más como consecuencia de su aplicación y todas las cantidades que se vayan pagando de más hasta la firmeza de la sentencia, así como declara la nulidad de la cláusula sexta de intereses moratorios fijados en un 18% que puede aumentar hasta un 25%, al considerarlos abusivos por su evidente desproporción, moderándolos al 12%.
Se alega por la entidad apelante errónea valoración del requisito de la imposición a los efectos de considerar la cláusula suelo como condición general de la contratación, sobre la improcedencia del sometimiento de la cláusula al control de carácter abusivo, incorrecta valoración del control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, e indebida aplicación de efectos retroactivos de la nulidad declarada; así como la legalidad del interés de demora fijado.
Se opuso la actora solicitando la confirmación íntegra de la resolución recurrida, en tanto la cláusula suelo es una condición general que está sujeta al control de transparencia, y sometido al mismo ha de declararse su nulidad por abusividad al no haber cumplido el banco el deber de información, asumiendo los razonamientos de la sentencia de instancia y de este Tribunal en supuestos similares afectantes a la misma entidad, y procediendo la restitución de las cantidades cobradas de más con su aplicación.
Error en la valoración de la prueba acerca del carácter no negociado de la cláusula suelo, falta de claridad y de información de la entidad (primer y segundo motivo del recurso de Unicaja).
Expondremos previamente la doctrina que sobre cláusulas suelo venimos reiterando recogiendo la contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 . Así, las cláusulas suelo o cláusulas de limitación de la variación de tipos de interés tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, que describen y definen el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí están sometidas a un doble control de transparencia.
Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores.
Se establecen como criterios esenciales en los fundamentos jurídicos séptimo a undécimo:
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Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe.
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El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU). e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".
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Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
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Por tanto, si bien el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, ello con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Es decir, en el caso de contratos con consumidores, la condición general para ser válida debe superar un doble control, el de inclusión y el de transparencia.
Teniendo a la vista tal doctrina, sostiene la apelante que fruto de la negociación habida con la actora fue la entrega unos veinte días antes de la firma de la escritura de una oferta vinculante con las condiciones financieras aplicables. Efectivamente la entidad aporta una oferta vinculante firmada por los prestatarios fechada el 9 de enero de 2009, si bien en la misma se resalta como tipo de interés aplicable el variable, en mayúsculas euríbor anual más 1,25 %, siendo al final del apartado 3 bis donde se introduce como limitación a la variación del interés un mínimo del 3,50 %. El prestatario D. Agapito niega que el director le explicara la existencia de este límite y que él con la lectura de su oferta no se enteró de su existencia, habiendo efectuado el Notario una lectura seguida y rápida de toda la escritura, sin detenerse en este apartado.
Por tanto, no se puede inferir que existió negociación en orden a dicha cláusula, al no haber prueba alguna de que conociera las condiciones financieras del préstamo, no constando tampoco que se...
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