ATS, 16 de Julio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 1080/12 seguido a instancia de D. Armando contra RODA IBÉRICA S.L.U., sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 26 de septiembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de noviembre de 2014 se formalizó por la Letrada Dª Sofía de Andrés García en nombre y representación de RODA IBÉRICA, S.L.U., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 29 de mayo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26/09/2014 (rec. 1233/2014 ), revoca la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta probado que el demandante ha venido prestando servicios para la demandada -Roda Iberica S.L.U-dedicada a la industria del metal, desde 2007; que tiene su domicilio en Torrente, desplazándose diariamente a Alzira, para lo cual viaja a Valencia donde toma el autobús que pone a disposición la empresa, abonando la comercial el plus de distancia o kilometraje desde su domicilio hasta Valencia. El actor solicitó una reducción de jornada por su paternidad, ex art. 37.5 ET , finalizando su jornada a las 17.45 h., lo que supone una reducción de una hora diaria. El actor emplea desde que tiene dicha reducción su vehículo particular, y lo que reclama es el abono por la empresa del plus de distancias desde su domicilio hasta el centro de trabajo con descuento de lo que ya abona la empresa -la empresa continúa abonando desde domicilio hasta Valencia--, al entender que si tiene que esperar al autobús de la empresa deja sin efecto la reducción de jornada, pues no puede llegar a casa con la debida antelación. La Sala estima la demanda, y al efecto destaca los siguientes datos: a) la regulación convencional reconocía el plus si bien eximía de su abono a la empresa que pusiera a disposición de los trabajadores un medio de transporte adecuado, suprimiendo el plus el convenio de 2013 pero con respeto de la cuantía anterior -dispone en concreto el art. 22 del convenio lo que sigue: «A partir del 1 de enero de 2013 queda suprimido el derecho al devengo y abono del plus de distancia. Se respetará la cuantía que se estuviese percibiendo por este concepto para aquellos trabajadores que a la fecha de entrada en vigor de este convenio se le estuviese abonando y no sufrirá los incrementos previstos durante la vigencia de este convenio, conservando su carácter extrasalarial»; nótese que el convenio precedente remite a la Orden de que en su art. 6.b) dispone: «Quedarán las Empresas exentas de la obligación de pagar el plus en los siguientes casos: Las que faciliten a su personal medios mecánicos de transporte suficientes y adecuados desde el interior de la población o desde lugares situados a menos de dos kilómetros del límite del casco de la misma. Si el tiempo de espera y transporte superara habitualmente a media hora en cada uno de los viajes de ida o de vuelta, el exceso se abonará a prorrata del salario base, o se conmutará como jornada, a elección de la Empresa»; b) está en juego el derecho de conciliación y el de igualdad, que han de regir la interpretación de las normas en juego. De lo dicho deduce la Sala que debe hacerse prevalecer el derecho del trabajador, neutralizado si se le obliga a tomar el autobús que pone a su disposición la empresa.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, insistiendo en que no procede el abono del plus reclamado. Como cuestión previa en formalización alude la parte a una supuesta incongruencia de la sentencia pero tal motivo no fue formulado como tal en preparación, por lo que no puede ser tomado en consideración. En cuanto al fondo del recurso, para sustentar su tesis en interposición la parte selecciona dos sentencias, aunque con un único propósito. Aunque debió requerírsele para seleccionar la que mejor se ajustase a sus pretensiones, por economía procede inadmitir el presente recurso por no mediar contradicción respecto de ninguna de las que se aporta de contraste. Así se alude en primer término a la sentencia del Tribunal Constitucional de 14/03/2011 (rec.1091/09 ), que resuelve un supuesto diverso al de autos. En este caso, la actora interpuso recurso de amparo al entender que los tribunales habían vulnerado su derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) al haberle privado, por su condición de mujer, del disfrute de un derecho íntimamente ligado a la conciliación de la vida familiar y laboral, al confirmarse la decisión empresarial de denegación de su solicitud de adscribirse permanentemente al turno de mañana para cuidar a su hija; así como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), al resolver la controversia en estrictos términos de legalidad sin haber realizado una ponderación desde el punto de vista del derecho fundamental invocado, tal y como exige la STC 3/2007, de 15 de enero . El Tribunal desestima el recurso, destacando que la trabajadora venía prestando sus servicios para la demandada en régimen de trabajo a turnos y que solicitó de la empresa su adscripción de forma permanente al turno de mañana para atender mejor al cuidado de su hija recién nacida. Denegada su solicitud por la empresa, formuló demanda de reconocimiento de derechos fundamentando su petición en el art. 34.8 LET. Este art. 34, que regula la jornada de trabajo, establece en su apartado 8 que "el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla". La pretensión de la actora fue desestimada en la vía judicial, tanto en la instancia como en suplicación, al considerarse que la reclamación de la trabajadora no tenía soporte normativo ya que pedía una distribución de la jornada con base en un precepto que requería, para llevarla a cabo, la existencia de un pacto, ya fuera colectivo o individual, pacto que, sin embargo, en el caso de autos no se había producido.

Por lo que aquí especialmente interesa, considera el Tribunal que los razonamientos contenidos en la STC 3/2007 no resultan trasladables a este caso, y ello porque resuelve supuestos diversos, así la trabajadora de autos no solicitó a la empresa una reducción de su jornada de trabajo para el cuidado de su hija al amparo del art. 37.5 ET -tal y como así ocurrió en el supuesto enjuiciado por la STC 3/2007 - sino que, estando sujeta a un régimen de turnos rotativos, su solicitud se dirigió exclusivamente a obtener su adscripción permanente al turno de mañana para poder cuidar mejor a su hija recién nacida, aduciendo como fundamento de su petición, el art. 34.8 ET , norma que remite a un acuerdo o a la regulación convencional; y hay que distinguir entre la posibilidad de solicitar una reducción de jornada para el cuidado de hijos con la consiguiente reducción de salario (que fue la opción elegida por la trabajadora en el caso resuelto en nuestra STC 3/2007 ), que supone el reconocimiento de un derecho exigible al amparo del art. 37.5 ET , de aquellos otros supuestos (como es el caso) en los que se pretende una adaptación de la duración y distribución de la jornada a las concretas necesidades del trabajador con el objeto de conciliar vida privada, familiar y laboral y que tiene apoyo en un precepto diverso, esto es, el art. 34.8 ET , que a diferencia del anterior, condiciona los cambios pretendidos en la jornada sin reducción de ésta ni de salario a la existencia de un pacto colectivo o individual. A lo que se añade que «si en el caso resuelto por la STC 3/2007 consideramos que la controversia se había resuelto por los órganos judiciales desde el estricto ámbito de la legalidad ordinaria sin tener en cuenta su dimensión constitucional, en el caso de autos no podemos llegar a idéntica conclusión al haberse realizado la ponderación constitucionalmente exigible del derecho fundamental que estaba en juego. Efectivamente, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia se destacan los distintos intereses en juego que debían ponderarse, indicando al respecto que junto a los esgrimidos por la empresa demandada, existían otros de rango preferente debido a su origen constitucional, como lo eran los que derivaban de la obligación de protección de la familia ( art. 39 CE ), destacando a lo largo del fundamento jurídico tercero de la Sentencia, la primacía indiscutible del interés y de la protección de los hijos menores. No sólo se reconoce la posición privilegiada de dichos intereses sino también la razonabilidad de la petición efectuada por la trabajadora, encaminada a la atención de sus necesidades derivadas de la maternidad, pero, tras ello, se realiza un examen de la diversa regulación jurídica contenida en los arts. 37.5 y 34.8 LET, concluyendo que la aplicación del último de los preceptos -el elegido por la actora para encauzar su petición- impedía la estimación al no existir en el caso de autos el acuerdo convencional o contractual requerido por la norma para que ello fuera posible. Es más, la Sala, conocedora de la STC 3/2007 , expone los motivos que impiden su traslación al caso (diversidad de los preceptos legales que fueron objeto de controversia), indicando que debía resolver el recurso planteado conforme a la jurisprudencia recaída sobre el tema planteado, sin perjuicio, eso sí, de que se produjese una evolución normativa, un cambio de jurisprudencia o una eventual intervención del Tribunal Constitucional sobre el tema debatido. Cabe concluir, a la vista de tales razonamientos, que la Sala examinó el recurso sin obviar su dimensión constitucional, justificando la imposibilidad de apreciar la infracción del art. 14 CE al no existir en el caso de autos una concreta regulación positiva que diera cobijo a la petición articulada por la reclamante, al amparo del art. 34.8 LET. A la vista de todo lo cual, no cabe apreciar la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) que se reprocha a las decisiones judiciales impugnadas, al haber abordado su enjuiciamiento teniendo en cuenta la dimensión constitucional de la controversia planteada». Y en cuanto al derecho concreto, entiende el Tribunal que el legislador ha considerado conveniente condicionar el ejercicio del derecho de adaptación de la jornada a lo que se disponga a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados (empresario y trabajador/a), lo que justifica el no reconocimiento reclamado.

Huelga señalar que los supuestos no son comparables, y ello por similares razones a lo sostenido en la propia sentencia de referencia respecto de la resolución precedente STC 3/2007 . No en vano en el caso de autos se trata de decidir sobre el derecho a la reducción de jornada y en concreto sobre el derecho del trabajador a que se le abone el plus de distancia cuando para hacer efectivo el derecho no puede viajar en el autobús que pone a disposición de los trabajadores la empresa. Y lo que hace la Sala es hacer prevalecer el derecho de conciliación a la hora de decidir sobre la duda interpretativa que resulta de la regulación convencional, que ciertamente exime de la obligación de abono del plus cuando la empresa pone a disposición de los trabajadores un medio de transporte adecuado, pero con la singularidad de que el plus se hace desaparecer en el último convenio pero respetando «... la cuantía que se estuviese percibiendo por este concepto para aquellos trabajadores que a la fecha de entrada en vigor de este convenio se le estuviese abonando» --como era el caso--, y que el convenio precedente se remite a una regulación de 1958 que prevé una excepción de la obligación de abono que es incompatible con el derecho de conciliación que se pretende ejercitar. No es esto lo que acontece en el caso de referencia, en el que se entiende que no cabe apreciar la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) que se reprocha a las decisiones judiciales impugnadas, al haber abordado su enjuiciamiento teniendo en cuenta la dimensión constitucional de la controversia planteada, si bien llegando a la conclusión de que no puede reconocerse porque el legislador ha considerado conveniente condicionar expresamente el ejercicio del derecho de adaptación de la jornada a lo que se disponga a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados (empresario y trabajador/a), inexistente en ese caso. Es decir, en el caso de referencia se pretende ejercitar un derecho -reordenación de jornada por motivos de conciliación-que el legislador condiciona expresamente a un acuerdo que no se había alcanzado en este caso.

La misma suerte adversa ha de correr la comparación con la segunda sentencia que se aporta de referencia, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24/06/09 (rec. 429/09 ), pues como indica la propia sentencia recurrida, en este otro caso el convenio no preveía una obligación de abono del plus en equiparables términos a los de autos y además se dicta antes de que se publicasen las sentencias del TC de 2011 en que se basa la recurrida. Pero es que además lo planteado y resuelto en este otro caso es diverso a lo suscitado en el caso de autos, pues en este otro se trata de un colectivo de trabajadores con jornada reducida por cuidado de hijo que pretenden que la empresa les abone el plus de transporte arguyendo que es discriminatorio tal impago, pues sólo al entrar o al salir del trabajo coinciden con el autobús que lleva a los trabajadores de Zaragoza al centro de trabajo, que se abona a los contratados a tiempo parcial, que tampoco coinciden en inicio o final de horario o a los que realizan horarios "especiales" previstos en convenio y que no coinciden con los generales en la empresa. El Juzgado desestima la demanda y la Sala lo confirma. Entiende que no existe discriminación por causa "odiosa", pues la diferencia en relación a otros trabajadores con jornada reducida por cuidado de hijo de otro centro, obedece a las características propias de aquél, sin que haya obligación legal de abonar ni pueda considerarse que hay discriminación por razón de sexo, raza, religión, discapacidad u otra circunstancia prevista en la Constitución o en la Ley. Así mientras en el caso de autos se trata de interpretar la previsión convencional que prevé la exención de obligación de abono del plus de distancia cuando la empresa pone a disposición de los trabajadores un autobús que si el actor toma vacía absolutamente de contenido la reducción de jornada por cuidado de hijo de la que disfruta, en el caso de referencia se trata de valorar si es discriminatorio el que se abone el plus de transporte a quienes tienen jornada reducida por cuidado de hijos de un centro de trabajo y no a los de otro.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

Y respecto a la alegación de la doctrina de esta Sala cuando se trae de contraste jurisprudencia constitucional, se hace obligado señalar aunque el art. 219 LRJS permite el contraste entre sentencias concurriendo la igualdad esencial entre los supuestos, es decir, con un menor nivel de exigencia en la intensidad de la identidad que el tradicionalmente exigido, ahora contemplado en el número 1 del artículo; así puede apreciarse, por ejemplo, en nuestra STS de 16 de septiembre de 2014 (rec. 2431/2013 ). Sin embargo, ello en modo alguno permite prescindir por completo de la necesidad de que existan dos sentencias contrapuestas y en el presente caso es claro que falta ese requisito por la similar resolución que en los dos supuestos se abraza.

Desde luego, la nueva posibilidad del art. 219.2 LRJS no puede interpretarse en el sentido de que ya cabe prescindir por completo del entorno en que se haya fijado la doctrina albergada por la sentencia del Tribunal Constitucional (u otro de los allí mencionados). Tema diverso es que la interpretación del ordenamiento todo debe estar tamizada por los criterios acogidos por el Tribunal Constitucional; como de antiguo viene estableciendo el art. 5.1 LOPJ , todos los Jueces y Tribunales interpretarán las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas al no haberse personado la recurrida, y con pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.