SAP Madrid 235/2015, 22 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2015:10094 |
| Número de Recurso | 402/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 235/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0227603
Recurso de Apelación 402/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1623/2012
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Estibaliz y D./Dña. Lázaro
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. CESÁREO DURO VENTURA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintidós de julio de dos mil quince.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1623/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. como parte apelante, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Lázaro y Dña. Estibaliz como partes apeladas, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/03/2014 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó de fecha 12/03/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que estimando la demanda interpuesta a instancia de don Lázaro y doña Estibaliz contra la mercantil Bankia, S.A., declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas entre las partes, condenándose a la mercantil Bankia, S.A., a la restitución de la cantidad de 14.116,55 euros, así como los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Mediante la demanda origen del presente procedimiento DÑA. Estibaliz y D. Lázaro
ejercitan contra la entidad BANKIA, S.A., acción principal de nulidad contractual por vicio en el consentimiento de las siguientes órdenes de suscripción de participaciones preferentes emitidas por Cajamadrid Finance Preferred, S.A., y comercializadas por Caja Madrid (hoy Bankia, S.A.):
Fecha 27 de mayo de 2009, adquisición de 75 títulos de participaciones preferentes por importe de
7.500 euros.
Fecha 26 de noviembre de 2009, adquisición de 25 títulos de participaciones preferentes por importe de 2.500 euros.
Fecha 15 de enero de 2010, adquisición por los demandantes de 35 títulos de participaciones preferentes, por importe de 3.500 euros.
Fecha 4 de enero de 2011, adquisición de 30 títulos de participaciones preferentes por importe de 3.000 euros.
Sostienen los demandantes, dicho sea en síntesis, que D. Lázaro tiene 81 años y su esposa Dña. Estibaliz tiene 74 años, ambos con estudios básicos, en el caso de D. Lázaro lleva más de 15 años jubilado, careciendo de conocimientos financieros y de inversión. Que tenían valores invertidos en Telefónica, Repsol y Banco de Santander, contratados bajo las recomendaciones y asesoramiento de Dña. Adriana, empleada de la oficina de Bankia donde hacían sus operaciones habituales y persona de su total confianza desde antes de la contratación del producto. Que en 2009 Dña. Adriana se puso en contacto con ellos para ofrecerles el producto hablándoles someramente de sus bondades, como su alta rentabilidad, a cambio de mantener el depósito, asegurándoles que no tenía riesgo alguno, ya que se trataba de un fondo garantizado, y el día 27 de mayo de 2009 suscriben orden de suscripción de 75 títulos participaciones preferentes Caja Madrid 2009; ese mismo día la demandada fecha un documento llamado Test de Conveniencia, pero que ellos no han rellenado, sino que estaba previamente marcado por ordenador, y que solo disponen del que aparece firmado por Dña. Estibaliz, no por su marido; en el mismo día 27 de mayo a Dña. Estibaliz, no a su marido, se le hace firmar un documento de advertencia de riesgos, y se le hace entrega de otro documento folleto resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II solo firmado por Dña. Estibaliz y no por su marido; sin embargo la orden de suscripción está firmada por ambos. Posteriormente se adquieren otras participaciones preferentes Serie II el 26 de noviembre de 2011, 15 de enero de 2010 y 4 de enero de 2011. Sostienen que la demandada ha prestado un servicio de asesoramiento de inversión y se tenía que haber realizado el test de idoneidad. Que se trata de un producto completo. Y atribuyen a la demandada el incumplimiento del deber de transparencia y de información, existiendo un consentimiento viciado por dolo por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que prestaran un consentimiento errado, siendo error esencial.
La demandada se opuso a la demanda invocando, en primer lugar, la falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de Caja Madrid Finance Preferred S.A., y por ello excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Se opone también en cuanto al fondo alegando, dicho sea en síntesis, sostiene que no existió error en la contratación de las participaciones preferentes; que fueron los actores quienes mostraron desde un principio su interés y voluntad de adquirir participaciones preferentes; que se les informó de los riesgos del producto, haciéndole entrega de toda documentación precisa; que no hubo asesoramiento, sino comercialización del producto; que los actores eran perfectamente conscientes del producto que contrataban habiendo obtenido ganancias superiores a las usuales durante tres años, que conforme a la certificación que aporta como su documento num. 7, ascienden a la suma de 2.383,45 euros. Sobre el perfil inversor, aduce que tenían suscritos los siguientes productos financieros: Libreta Fácil, Cuenta de Valores desde 1993, Ahorro 3 meses, Depósito 15 Cajamadrid, Depósito Siete y Depósito Siete, así como que la propia adquisición de las participaciones preferentes objeto de este litigio denota la intención de la actora de aumentar la rentabilidad de sus inversiones. Que se hizo el Test de Conveniencia, que arrojó el resultado de "conveniente", que la Sra. Estibaliz suscribe, como también suscribió el tríptico resumen del producto, la ficha del producto o tríptico resumen del folleto, y la información relativa a los riesgos que entrañaban las participaciones preferentes que estaba suscribiendo.
El Juzgador de instancia dicta sentencia en la que estima la demanda declarando la nulidad interesada, al apreciar vicio en el consentimiento, de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas entre las partes, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 14.116,55 euros (resultante de deducir de la cantidad invertida -16.500 euros-los intereses abonados por la demandada -2.383,45 euros-), así como los intereses del art. 576 de la LEC .
Recurre la demandada dicha resolución, alegando, en primer lugar indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario respecto de Caja Madrid Finance Preferred S.A., como entidad emisora de las participaciones preferentes objeto del presente litigio. Sobre el fondo del asunto, se alega error en la valoración de la prueba e injustificada apreciación del error vicio en el consentimiento. Sostiene que Caja Madrid cumplió con todos los requisitos establecidos en la normativa vigente al tiempo de la contratación, habiendo facilitado toda la documentación necesaria, que fue firmada por la actora, y que se suministró información suficiente, ajustada a la Ley y muy clara y comprensible; que no existió contrato de asesoramiento pues los servicios prestados por Caja Madrid fueron los de recepción, transmisión y ejecución de órdenes, habiéndose procedido a una mera comercialización del producto; que realizó un test de conveniencia con el resultado de "conveniente", y no se le hizo el test de idoneidad al no haberse suscrito contrato de asesoramiento. Respecto del perfil de la actora expresa que el hecho de que un cliente sea calificado como consumidor y minorista no le convierte en una persona no apta para operar en el tráfico jurídico y económico y que los actores suscribieron participaciones preferentes hasta en cuatro ocasiones, así como acciones de las mercantiles Antena 3 TV, Repsol y Telefónica y sabía lo que contrataba.
La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia.
Resumidos así los antecedentes del presente recurso, se reitera como primer motivo del mismo la falta de debido litisconsorcio al no haberse demandado a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A, por lo que esta cuestión es la que ha de ser abordada en primer lugar.
Como quiera que esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre tal cuestión en un supuesto de claras coincidencias fácticas, es útil expresar el contenido de nuestra anterior resolución de fecha 10 de julio de 2014 (rollo 457-13); señalábamos en dicha resolución sintetizando el problema:
"La demanda se...
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