STSJ Andalucía 1502/2015, 3 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:5624 |
| Número de Recurso | 1194/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1502/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rº 1194/14 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a tres de junio de dos mil quince
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1502/15
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gervasio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CINCO de los de SEVILLA, Autos nº 309/11 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.
Según consta en autos se presentó demanda por Gervasio contra ALCAMPO se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 04/10/13 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
Gervasio ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el día 17 del de 1990, con contrato de trabajo de duración indefinida, categoría profesional de profesionales y salario mensual de 1.389,07 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias, siendo este el último salario antes de iniciar la experiencia voluntaria.
El actor que prestaba sus servicios en el centro de trabajo único que tiene la empresa demandada en Sevilla en Ronda del Tamarguillo, dedicada al comercio de grandes superficies de distribución, se encontraba en situación de excedeencia voluntaria desde el 28 agosto 2005, que fue renovada anualmente por el demandante, teniendo sus efectos en los siguientes períodos: 5 julio 2007, 23 julio 2008, 20 julio 2009, hasta el 28 agosto 2010, fecha en la que finalizaba el periodo excedencia voluntaria.
El demandante solicitó el 26 julio 2010 a la demandada su reincorporación, que fue contestado mediante carta del 27 julio 2010, en la que la empresa le comunicaba que no existía vacante en el hipermercado por lo que no podía acceder a su petición, máxime en el contexto de la crisis que está provocando una marcada disminución tanto en la afluencia de clientes como en la evolución de las cifras de venta en el centro.
El 10 enero 2011 la demandada comunicaba al actor que ante la expectativa de la nueva apertura de un centro de trabajo ofrece la incorporación del actor en el nuevo centro con fecha 1 de febrero de 2011, y ante la falta de incorporación en comunicación de 7 febrero 2010, le participa que una vez llegada la fecha de su incorporación y no presentado ni tampoco los sucesivos días 3, 4, 5 y 07, pues el día 2 y 6 correspondían de descanso, y no justificado ningún motivo para dicha negativa, entienden que ha dimitido tácitamente que ha cesado voluntariamente de su puesto de trabajo y proceden a darle de baja en la Seguridad Social.
Frente a esta decisión, se interpuso demanda judicial tramitada ante el Juzgado de lo Social número dos de Sevilla, autos 1013/2010, procedimiento en el que se dictó sentencia 6 abril 2011 que desestimaba la demanda presentada por el actor frente a la empresa, confirmada por sentencia de la Sala del T.S.J.
Presentada papeleta de conciliación en fecha 2.03.2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación el 17.03.2011 con el resultado intentado sin que avenencia.
El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.
El actor ha trabajado y percibido prestación por desempleo desde la fecha del despido durante los siguientes periodos:
EMPRESA
PRESTACIÓN DESPEMPLEO. EXTINCIÓN. TIEMPO LIMPIEZA PUBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL S.A LIMPIEZA Y PRTECCION AMBIENTAL S.A
PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL
LIMPIEZA Y PRTECCION AMBIENTAL S.A
PRESTACIÓN DESPEMPLEO. EXTINCIÓN. TIEMPO LIMPIEZA Y PRTECCION AMBIENTAL S.A
PRESTACIÓN DESPEMPLEO. EXTINCIÓN. TIEMPO SUBSIDIO DESPEMPLEO. EXTINCIÓN. TIEMPO PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL
LIMPIEZA Y PRTECCION AMBIENTAL S.A
SUBSIDIO DESPEMPLEO. EXTINCIÓN. TIEMPO LIMPIEZA Y PRTECCION AMBIENTAL S.A
SUBSIDIO DESPEMPLEO. EXTINCIÓN. TIEMPO
F.R. ALTA
07.01.2010
28.06.2010
02.12.2010
03.11.2010
30.06.2011
20.10.2011
01.12.2011
03.01.2012 22.04.2012
23.05.2012
28.06.2012
18.10.2012
27.11.2012
04.01.2013
F.E. ALTA
07.01.2010
28.06.2010
02.12.2010
03.11.2010
30.06.2011
20.10.2011
01.10.2011
03.01.2012
22.04.2012
24.05.2012
28.06.2012
18.10.2012
27.11.2012
04.01.2013
F.R. BAJA
05.06.2010
13.10.2010
31.12.2010
01.06.2011
19.10.2011
30.11.2011
02.01.2012
21.03.2012
22.05.2012
15.07.2012
17.10.2012
26.11.2012
03.01.2013
17.04.2013
F.E. ALTA
05.06.2010
13.10.2010 31.12.2010
01.07.2011
19.10.2011
30.11.2011
02.01.2012
21.03.2012
22.05.2012
15.07.2012
17.10.2012
26.11.2012
03.01.2013
17.04.2013
TOTAL DIAS
150
108
30
211
112
42
33
79
53
112
38
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia, apreciando la concurrencia de la cosa juzgada, desestimó la demanda por despido formulada por el actor, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos de la misma. Y contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la demandada-- conteniendo el recurso un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en que denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, efectuando una serie de consideraciones para justificar su negativa a la reincorporación al puesto de trabajo ante las condiciones impuestas por la demandada y negando la existencia de una dimisión tácita.
La sentencia de instancia desestimó la demanda razonando que la cuestión litigiosa planteada fue ya enjuiciada y resuelta en el anterior proceso por despido seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla (autos 1013/2010) que concluyó por sentencia desestimatoria de fecha 6 de abril de 2011, confirmada por la sentencia de esta Sala núm. 1599/2012 de 17 de mayo, que quedó firme al haberse declarado desierto el recurso de casación preparado por el actor, por auto de esta Sala de 12 de septiembre...
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