ATS, 4 de Abril de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:3944A |
| Número de Recurso | 328/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 309/11 seguido a instancia de D. Arsenio contra ALCAMPO, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 3 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de noviembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Juan de Dios Ramírez Sarrión en nombre y representación de D. Arsenio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El actor, que prestaba servicios en el centro de trabajo único que tiene la empresa demandada, ALCAMPO, en Sevilla en Ronda del Tamarguillo, dedicada al comercio de grandes superficies de distribución, se encontraba en situación de excedencia voluntaria desde el 28/8/2005, situación que fue renovada anualmente y con finalización el 28/8/2010. El demandante solicitó el 26/7/2010 su reincorporación, que fue contestado mediante carta del 27/7/2010, en la que la empresa le comunicaba que no existía vacante en el hipermercado por lo que no podía acceder a su petición, máxime en el contexto de la crisis que está provocando una marcada disminución tanto en la afluencia de clientes como en la evolución de las cifras de venta en el centro. Frente a esta decisión, se interpuso demanda judicial, autos 1013/2010, procedimiento en el que se dictó sentencia el 6/4/2011 que desestimaba la demanda presentada por el actor. El 10/1/2011 la demandada comunicaba al actor que ante la expectativa de la nueva apertura de un centro de trabajo ofrece la incorporación del actor en el nuevo centro con fecha 1/2/2011. Ante la falta de incorporación en esa fecha, la empleadora le comunica el 7/2/2010, que llegada la fecha de su incorporación y no habiéndose presentado ni tampoco los sucesivos días 3, 4, 5 y 7, y no justificado ningún motivo para dicha negativa, entienden que ha dimitido tácitamente y que ha cesado voluntariamente en su puesto de trabajo y proceden a darle de baja en la Seguridad Social.
La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido razonando que la cuestión litigiosa planteada fue ya enjuiciada y resuelta en el anterior proceso por despido que concluyó por sentencia desestimatoria de fecha 6/4/2011 , confirmada por la sentencia del TSJ de 17/5/21012. Sin embargo, la sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 3 de junio de 2015 (Rec 1194/14 ) sostiene que no puede apreciarse la cosa juzgada pues en la anterior demanda el actor impugnaba como despido la negativa de la empresa a acceder al reingreso efectuada el 26/7/2010, mientras que en la actual la decisión que se impugna, también como despido, es la comunicada por la empresa al actor el 7/02/2011, en la que se indica que no habiéndose incorporado sin justificación alguna se estima que ha dimitido tácitamente y cesado voluntariamente en su puesto de trabajo. Seguidamente, la Sala analiza el fondo de la cuestión planteada al entender que existen datos suficientes para ello. Finalmente, y por razones diferentes a la sentencia de instancia, desestima la demanda.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la irregularidad del ofrecimiento, denunciando infracción del art 46.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) pues no se le ofreció vacante de su categoría ni horario aproximado al que se tenía derecho.
La sentencia de contraste es la de esta Sala IV de fecha 4 de febrero de 2015 (rcud 521/2014 ). De los hechos probados pueden destacarse los siguientes: «El actor, Jefe de Sección de un supermercado, solicitó excedencia voluntaria, al amparo del art. 46.2 ET , que le fue concedida por la empresa el día 16/7/2007 por cuatro meses pero, tras varias prórrogas, se extendió hasta el 15/5/2012. El día 14/2/2012 el trabajador solicitó reincorporarse al trabajo con efectos del 16/5/2012 pero la empresa le contestó el 15/5/2012 que "en estos momentos no tenemos una vacante de su misma función o similar en su centro de trabajo, por lo que no podemos proceder a su reincorporación". Y añadía que en pocos meses se abriría un nuevo hipermercado de la empresa y "le podemos ofrecer un puesto en el mismo que está ubicado en La Zenia de Orihuela (Alicante),». Un mes después la empresa le comunicó al trabajador su próxima reincorporación al indicado centro, entendiendo que la no aceptación implicaría la renuncia al reingreso. La sentencia de contraste confirma un fallo de suplicación declarando que «la negativa de la empresa a incorporar laboralmente al recurrente en Madrid no es despido, pero tampoco la negativa del trabajador a incorporarse a Orihuela supone renuncia ni dimisión alguna a su puesto de trabajo, sino que mantiene el derecho expectante a incorporarse en las condiciones que establece el convenio», conforme a la doctrina jurisprudencial de la STS de 12 de diciembre de 1988 sobre el concreto puesto de trabajo al que debe reingresar el excedente.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados, aun cuando en ambos casos se trata de trabajadores que están en situación de excedencia voluntaria, solicitan la reincorporación y se les ofrece un puesto en otro centro. Ahora bien, en la sentencia de contraste, constan unos hechos ajenos a la recurrida y que son precisamente en los que se sustenta la decisión, en relación con las condiciones de la reincorporación. En la sentencia alegada la empresa ofrece la reincorporación en una localidad distinta, que implica cambio de residencia, dado que antes el demandante trabajaba en Alicante y se le ofrece puesto en Madrid. En este caso, el trabajador contesta expresamente a la oferta de puesto vacante de la misma categoría en un centro de trabajo distinto que le obliga al traslado de residencia, señalando que no puede acogerse al mismo por las razones que señala, indicando expresamente que no renuncia a su derecho como excedente voluntario y que queda en situación de expectativa. Circunstancias que llevan a la sentencia a considerar que la negativa del trabajador a incorporarse al nuevo centro no supone renuncia ni dimisión, sino que mantiene el derecho expectante a incorporarse en las condiciones que establece el convenio. Sin embargo, en la sentencia recurrida únicamente se señala que la empresa ofreció al trabajador excedente su reincorporación, con fecha 1/2/2011 , con ocasión de la apertura de un nuevo centro de trabajo, pero sin que conste su localización ni un posible cambio de residencia. El demandante no se personó ni el día indicado ni los sucesivos, lo que llevó a la empresa a entender que hubo un desistimiento o abandono voluntario de su derecho que comportaba la extinción del contrato de trabajo, y que, en consecuencia, la comunicación efectuada por la empresa el 7/02/2011 y la baja en Seguridad Social no constituyen despido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan de Dios Ramírez Sarrión, en nombre y representación de D. Arsenio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 3 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 1194/14 , interpuesto por D. Arsenio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Sevilla de fecha 4 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 309/11 seguido a instancia de D. Arsenio contra ALCAMPO, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
