STSJ Galicia 4413/2015, 21 de Julio de 2015
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:6164 |
| Número de Recurso | 1627/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 4413/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
- PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0000891
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001627 /2015 -MFV
Procedimiento origen : DESPIDO/CESES EN GENERAL 310/2014-JDO.SOCIAL SANTIAGO-1
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Melchor
ABOGADO/A: MARIA LUISA AROSA BARBEIRA
PROCURADOR: MARTA DIAZ AMOR
RECURRIDO/S D/ña: TROPIC BURGER SL
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO MONTERO VILAR
PROCURADOR: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiuno de Julio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 1627/2015, formalizado por sentación de Melchor, contra la sentencia número 19/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 310/2014, seguidos a instancia de Melchor frente a TROPIC BURGER SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma SSra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D Melchor presentó demanda contra TROPIC BURGER SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 19/2015, de fecha veintitrés de Enero de dos mil quince .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
" 1 .- Queda probado que la mercantil TROPIC BURGUER S.L. fue constituida por escritura pública de fecha 24 de noviembre de 1999, por el demandante Don Melchor y Doña Sagrario, siendo sus socios el demandante y su esposa y sus hijos, ostentando el primero las participaciones con números 1 al 57.697, la segunda las participaciones 57,698 a 115.394, el hijo Don Luis Pablo las participaciones 115.395 a 117.798 y la hija Doña Adelina las participaciones 117.799 a 120.202; y habiéndose establecido un órgano de administración de administrador único, siendo nombrado como tal el demandante Don Melchor . (Doc. 8 del actor). El demandante ostenta el 48% del capital social de la entidad TROBIC BURGUER S.L., ostentando los restantes socios el 52% restante. (doc. 8 del actor). La sociedad tiene por objeto social la explotación de negocios de restauración y hostelería. (doc. 8 de actor). 2 .- En fecha 29 de octubre de 2013 se celebró Junta General Extraordinaria Universal en la sociedad TROPIC BURGUER S.L. a la cual concurrieron todos los socios, y en la que se aprobó el cese del administrador Don Melchor y el nombramiento como nuevo administrador de Don Luis Pablo (doc. 13 del actor). 3.- Hasta la fecha en que fue removido del cargo de administrador el demandante ha venido ejerciendo de forma efectiva la función de administrador y gestor de la mercantil demandada, tanto frente a los demás socios como en las relaciones de la mercantil ante terceros, y además ha ejercido funciones de camarero en la misma. 4 .- El demandante durante el tiempo en que ha sido administrador de la sociedad decidió su propia retribución y horarios de trabajo, y es la persona que impartía instrucciones a los empleados, los contrataba, y decidía las cuestiones de gestión diaria del negocio, tales corno adquisición de las mercancías, precios de venta, pago a proveedores y trabajadores, ingresos bancarios, relaciones con la gestoría, etc. (testifical e interrogatorio de la demandada). 5 .- Desde la fecha en que fue cesado corno administrador de la mercantil demandada el actor ha continuado impartiendo órdenes e instrucciones de trabajo a los empleados de la mercantil demanda, y ha continuado desarrollando iguales funciones de camarero, Y asimismo ha continuado atendiendo a proveedores y terceros como jefe o dueño del negocio (testifical e interrogatorio de la demandada). 6 .- El demandante consta en situación de alta en la seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de septiembre de 1993 (doc. 16 del demandante). 7 .- El demandante ha venido percibiendo una nómina mensual con cargo a la cuenta bancaria de titularidad de la mercantil demandada. Ha venido percibiendo dicha nómina por importe de 1306,20 euros mensuales hasta el mes de octubre de 2013, y a partir del mes de noviembre por importe de 1206,20 euros mensuales (docs. 1 y 2 del demandante). Asimismo el importe del recibo de autónomos del demandante se pagaba con cargo a la cuenta de la mercantil demandada hasta el mes de abril de 2014 en que dejó de pagarse con cargo a dicha cuenta por decisión del actual administrador Don Luis Pablo (doc. 17 del actor e interrogatorio de parte demandada). Igualmente la esposa del actor Doña Adelina percibe con cargo a la cuenta bancaria de la mercantil demandada una nómina por importe de 1284,41 euros (doc. 12 del actor). 8 .- El día 2 de abril de 2014 Don Luis Pablo le entregó al demandante una nota manuscrita del tenor literal siguiente: 'Se notifica Don. Melchor que está despedido de su puesto de trabajo" (doc. 3 del demandante e interrogatorio de la demandada). 9 .- El demandante ha presentado en diciembre de 2013 demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña sobre impugnación de acuerdos sociales y solicitud de disolución judicial, impugnando los acuerdos sociales adoptados en la Junta Universal celebrada el 29 de octubre de 2013, instando su declaración de nulidad y la de los adoptados con posterioridad que traigan causa de aquellos, y de forma subsidiaria instando que se acuerde el cese de Don Luis Pablo como administrador de la mercantil demandada; e instando asimismo que se proceda a la disolución de la sociedad y se le nombre como liquidador, o subsidiariamente se designe perito judicial para dicha función. Dicha demanda fue admitida a trámite por decreto de 3 de enero de 2014 dando lugar a los autos de Procedimiento Ordinario N° 440/2013 del Juzgado de lo Mercantil N° 2 de A Coruña. (docs 14 y 15 del demandante). 10 - Consta asimismo que ante el Juzgado de Primera Instancia N° 6 de Santiago de Compostela se tramita procedimiento de divorcio contencioso n° 654/2014 por el divorcio del demandante con su esposa Doña Sagrario (docs. 5 a 7 del actor). 11 .- El 7 de abril de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela, en virtud de papeleta presentada el 21 de marzo de 2014, que finalizó con el resultado de sin avenencia (documental de la demanda)".
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
FALLO:
"Se tiene a DON Melchor por desistido de la acI6n de nulidad de despido, ejercitada en la demanda de despido que dio origen al presente procedimiento. Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la mercantil demandada TROPIC BURGUER S.L., y sin entrar s resolver sobre el fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por DON Melchor contra TROPIC BURGUER S.L., con absolución de la misma en la instancia, y previniendo al demandante de que deberá hacer valer sus derechos, si así le conviniere, ante la jurisdicción civil".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Melchor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social SANTIAGO-1 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/04/2015.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21/07/2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia de instancia que estima la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la mercantil demandada Tropic Burger SL y sin entrar en el fondo del asunto desestima la demanda interpuesta por el actor con absolución de la demandada previniendo al demandante que deberá hacer valer sus derechos si así le conviniera ante la jurisdicción civil.
Ser alza en suplicación la representación procesal de la parte actora D Melchor, interponiendo recurso en base a varios motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:
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- En primer lugar interesa la Modificación /adición al HDP 7 del siguiente párrafo relativo al salario: "... el salario regulador del actor ascendería a 2.045,29 euros, resultante de la suma de 1.449,89 euros de salario bruto y 630,96 euros de retribución en especie ".
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- En segundo lugar interesa la modificación del HDP8, a fin de que se sustituya la fecha que figura en el citado HDP de 2 de abril de 2014 por la de 2 de marzo de 2014, al tratarse de un error.
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- En tercer lugar interesa la adición al HDP 8 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:"En fecha de 7 de marzo de 2014 causa alta en la empresa el trabajador Jaime ."
Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º...
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STSJ Andalucía 1219/2018, 17 de Mayo de 2018
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