STS, 11 de Septiembre de 2015

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó Sentencia de fecha 5 de julio de 2013 , estimatoria en parte del recurso contencioso administrativo interpuesto por la Entidad Construcciones Díaz Canal, S.L. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 13 de mayo de 2011, relativo a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de dicha localidad, que se anula por no ser totalmente conforme a Derecho, en cuanto a lo alegado por las partes sobre el ámbito del AOE, por no haberse realizado mediante Polígonos de Actuación o, en su caso, por Unidades de Actuación, desestimándose el resto de las alegaciones. Sin costas.

Notificada esta resolución a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 7 de octubre de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL PLAN ESPECIAL DEL POLÍGONO PA- N10 "ALTO DE PUMARÍN") compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 19 de noviembre de 2013 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual terminaba por solicitar el dictado de una sentencia que casara y anulara la sentencia recurrida, ordenando la reposición de las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la infracción denunciada (esto es, al momento en que debió emplazarse a la recurrente como demandada en el recurso contencioso administrativo), imponiendo las costas a la parte contraria, si se personara y se opusiera a este recurso.

Por Auto de la Sala, de fecha 8 de mayo de 2014, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 27 de junio de 2014 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (CONSTRUCCIÓN DÍAZ CANAL, S.L.) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2014, en el que solicitó a la Sala el dictado de una sentencia que declarara no haber lugar al recurso de casación y que confirmara los autos recurridos con imposición de costas a la parte contraria por temeridad y mala fe.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 9 de septiembre de 2015, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó en fecha 5 de julio de 2013, en el recurso contencioso-administrativo 814/2013 , por medio de la cual se estimó el que había sido formulado por la entidad Construcciones Díaz Canal, S.L. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 13 de mayo de 2011, relativo a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de dicha localidad.

La Sala de instancia estimó el recurso, en síntesis y en lo que aquí interesa, por las siguientes razones:

1. En el Fundamento Jurídico Tercero, la sentencia, tras citar y transcribir parcialmente la doctrina jurisprudencial que considera aplicable - STS de 3 de julio de 2008 (RC 5943/2005 )- en relación con el alcance de la potestad de planeamiento en los supuestos en los que la innovación de la ordenación preexistente se realiza por el procedimiento de revisión, censura el contenido de la demanda por adolecer del necesario "esfuerzo probatorio de la parte recurrente en orden a demostrar que la Administración ha actuado con arbitrariedad, con error, o de espalda a los fines generales, y falta de coherencia, como ya se ha declarado en la cita jurisprudencial antes expuesta, al remitirse en su escrito de proposición de prueba al expediente administrativo y a los aportados con el escrito de demanda, es decir no realiza una prueba pericial para demostrar las alegaciones que vierte en su escrito de demanda salvo la que ha consistido en la documental aportada con la demanda, y la petición de remisión de oficio a la CUOTA con el fin de que remita certificación acerca de si el PAN10 y el Proyecto de expropiación del ALTO PUMARÍN han sido adaptados a las nuevas determinaciones de la Revisión del PGOU de Gijón, con el resultado que obra en autos al que luego aludiremos, pero ya anticipamos que ha sido inútil al fin pretendido por la recurrente".

2. Seguidamente, en el Fundamento Jurídico Quinto (sic: Cuarto), la sentencia se adentra en el análisis de las pretensiones de fondo formuladas en la demanda:

   "QUINTO.- Y ya entrando a conocer de los concretos motivos impugnatorios de la parte recurrente, en este caso sobre la alegación IV, en cuanto al que el PAN10 ya no es adecuado por sustentarse en un PGOU anulado, se ha de declarar que precisamente el PAN10 ha sido sustituido por las AOE, luego no se alcanza el motivo de esta alegación, ello aparte de que el PAN10 por el solo hecho de sustentarse en un PGOU anulado no deviene inútil, si el nuevo PGOU lo adopta y no resulta incompatible con ese nuevo PGOU, y precisamente la certificación del la CUOTA no ha servido para demostrar esa inadaptación al PGOU revisado.

   En lo referente a la alegación V, el ámbito del suelo litigioso es SU y SUNC, y resulta que el artículo 149 del TROTU establece para la clase de SU, en orden a ejecutar actuaciones de gestión, que será suficiente la aprobación del PGOU si contuviese su ordenación detallada, y en su defecto sería suficiente con un Plan Especial (PE) o Estudio de Detalle (ED), pero no es menos cierto, como aduce la parte actora, que el artículo 150.4 del mismo TROTU establece imperativamente que para el SUNC todos los terrenos, salvo, en su caso, los destinados sistemas generales, quedarán incluidos en polígonos o, en los supuestos previstos en el apartado 2 de este mismo artículo, unidades de actuación, y siendo ello así tal precepto no puede entenderse, como pretende la defensa del Ayuntamiento, en el sentido de que por aplicación del artículo 182.2.b) del ROTU sea suficiente un plano con las determinaciones de carácter específico, sino que ese plano es necesario al margen de que se incluyan los terrenos de SUNC en un PA, razón por la que este motivo impugnatorio ha de estimarse.

   En lo concerniente a la alegación VI de la demanda, se imputa al procedimiento de aprobación de la revisión litigiosa un déficit en el período de información pública, por el hecho de la falta de tiempo del técnico contratado para, entre otras cosas, sobre la participación e información ciudadana, pero es lo cierto que, de un lado, es posible que el técnico contratado se haya dedicado a los otros menesteres distintos del asesoramiento sobre información y participación ciudadana, por tener el Ayuntamiento funcionarios o empleados públicos con nivel suficiente para este menester pese a lo que se dice en el contrato, y de otro lado, que la contratación del técnico para ese menester fuere innecesaria, con lo que estaríamos en presencia, en su caso, en un vicio del contrato, que escapa a lo que es el objeto de este pleito, pues lo único relevante aquí es si las contestaciones a las alegaciones que se han vertido en el período de información pública son o no son conformes a Derecho, que por lo hasta aquí razonado no ocurre.

   Y en cuanto a que las contestaciones a sus alegaciones se han realizado por personas no identificadas, es lo cierto que se trata de un documento interno que ha servido al Ayuntamiento Pleno para adoptar la resolución que aparece en el documento del mismo EA en el que se le contesta al alegante, en cuyo antecedente de hecho segundo se dice que se dan por recibidas, informadas y valoradas las sugerencias, observaciones y alegaciones presentadas, de modo que no existe en todo caso indefensión del recurrente que es la única posibilidad de declarar la nulidad del plan por un posible defecto formal.

   Por lo que respecta a la alegación VII, aparte de que la actora no hace descansar su alegación en infracción de algún precepto concreto que entienda infringido, es que en los folios 126 a 133 de la Memoria ya se justifica el cambio de SNU a Urbanizable, en el folio 133 de la misma Memoria se describen y justifican todos los cambios realizados de suelos de esa clase residenciales e industriales.

   En cuanto a la alegación VIII y IX, al contrario de lo que se alega, no se infringen los artículos 62.B y 11.2 del TROTU en cuanto a las determinaciones en esta clase de suelo por no motivar la ausencia de sectorización como prioritario de los polígonos o unidades de actuación, pues en el escrito de demanda se limita a decir al respecto que no se han analizado las necesidades en orden a la obligación de motivar la ausencia de sectorización como prioritario de los mismos, pero es lo cierto que, como alega la representación procesal del Ayuntamiento, tal justificación existe y consta en el folio 196 de la Memoria.

   Respecto de la alegación X, se ha de decir previamente que la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia del T.S. de 8 de noviembre de 1978 .

4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 del mismo Tribunal Supremo.

5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del entonces vigentes artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del también entonces vigente artículo 1253 del Código Civil , se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia del T.S. 10 de octubre de 1987 .

6. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil entonces vigente puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

7. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

   Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre:

   "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)".

   Es por lo que aplicando en el presente caso los anteriores precedentes jurisprudenciales de los que cabe concluir que no concurren los presupuestos para la desviación de poder, ya que, en efecto, como se alega de contrario, la alegación se basa en meras conjeturas subjetivas, y no prueba que la resolución impugnada se haya aprobado con el fin exclusivo, al menos determinante, de alcanzar un fin distinto al interés general".

3. Por virtud de lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo resultó parcialmente estimado, sin imposición de condena en costas (FD 6º; sic: 5º).

Contra esa sentencia la Junta de Compensación del Plan Especial del Polígono PA-N10 "Alto de Pumarín" ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime un único motivo de impugnación por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte---, por infracción del artículo 49 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia dictada sobre estos preceptos, por falta de emplazamiento de la Junta de Compensación del Plan Especial del Polígono PA-N10 "Alto de Pumarín" ; impidiéndose, de ese modo, la comparecencia en los autos de la misma.

No debemos, sin embargo, proceder a examinar el citado motivo de impugnación, pues lo que habremos de acordar ---por las razones que vamos a exponer--- es la concurrencia de una pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso de casación.

Ello es consecuencia de los efectos que proyecta sobre el caso examinado la firmeza de la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de mayo de 2015 (RC 1710/2013 ), por cuya virtud se desestimó el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso contencioso-administrativo 1496/2011, de fecha 28 de febrero de 2013 . De este modo, adquirió firmeza la nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 13 de mayo de 2011, relativo a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de dicha localidad.

Así las cosas, carece de sentido que, por la vía de enjuiciar el contenido de la sentencia ahora impugnada en casación, entremos ahora a pronunciarnos sobre la legalidad de un acuerdo que ya ha sido anulado por sentencia firme y que, por tanto, ha quedado expulsado del ordenamiento jurídico.

A tal efecto debe recordarse que, como hemos señalado en nuestras Sentencias (dos) de 11 de junio de 2010 (RC 1146/2006 y 1139/2006 ), las sentencias firmes, al margen de las exigencias de la cosa juzgada, cuando anulan una disposición general, tienen efectos generales ( artículo 72.2 de la LRJCA ), de manera que carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada; y, desde luego, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo declarado por sentencia firme.

En esa misma línea, la Sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2010 (RC 5707/08 ) deja consignada una jurisprudencia reiterada ---de la que son exponente, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 2008 (RC 7405/2004 ), 29 de mayo de 2009 (RC 151/2005 ), 11 de junio de 2010 (2) (RC 1146/06 y 1139/06 ), 5 de julio de 2010 (RC 3044/06 ), 21 de julio de 2010 (RC 1615/06 ) y 14 de septiembre de 2010 (RC 2188/06 )--- en la que se declara que la anulación de una disposición de carácter general por sentencia firme hace desaparecer el objeto de los procesos ulteriores promovidos contra la misma disposición, porque priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real.

Además, el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ) conduce a evitar el riesgo de que un nuevo fallo venga a contradecir una sentencia anterior ya firme, dictada sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir.

En definitiva, se insiste, carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada; y, desde luego, como hemos expresado, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

En concreto, hemos señalado reiteradamente ( Sentencias de 19 de abril de 2012 ---RC 1370/2010 --- y de 31 de mayo de 2012 ---RC 5782/2012 ---, y las que en ellas se citan) que se produce la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación cuando se impugna una disposición general, como lo son los instrumentos de planeamiento, que ya ha sido anulada por una sentencia anterior. Como se señala la citada STS de 31 de mayo de 2012 : "Carece de sentido que, aunque sea por la vía de enjuiciar el contenido de la sentencia aquí recurrida, nos pronunciemos sobre si es o no ajustada a derecho una norma urbanística ---tal es la naturaleza de los planes de ordenación--- que ya ha sido declarada nula por sentencia firme y que, por tanto, ha sido expulsada del ordenamiento jurídico. A tal efecto debe notarse que, según dispone el artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , las sentencias firmes, cuando anulan una disposición general, tienen efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y los preceptos anulados, de manera que, o bien carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada, o bien resulta nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya señalado por sentencia firme".

Sin ánimo de exahustividad, cabe señalar que pronunciamientos similares pueden verse en Sentencias de 17 , 19 , 20 y 22 de septiembre de 2003 ( RC 4453 , 6838 y 3790/2001 , 5365 y 7468/2000 ), 7 y 13 de julio de 2004 ( RC 858/2002 y 1978/2002 ), 6 de abril de 2005 (RC 3530 , 3243 , 791 , 1245 , 1257 , 1742 y 1973/2002 ), 9 de septiembre de 2005 (RC 1255/2002 ), 31 de enero de 2006 (RC 8019/2002 ), 7 de febrero de 2006 (RC 6390/2002 ), 17 de enero de 2011 (RC 4749/2006 ) y de 22 de julio de 2014 (RC 2295/2012 ).

Las razones que acabamos de exponer llevan a concluir que el presente recurso de casación ha quedado privado de objeto.

No procede imponer las costas procesales a la parte recurrente en casación, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la LRJCA , dado que, por virtud de cuanto antecede, las razones que determinan la pérdida sobrevenida de objeto son ajenas a la actuación procesal desplegada por esa parte en las presentes actuaciones.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.