ATS 1166/2015, 9 de Julio de 2015

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia, con fecha 6 de marzo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 65/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, en Diligencias Previas nº 3359/2013, en la que se condenaba a Modesto como autor de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500 de euros, con arresto sustitutorio de 5 días en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Albarrán Gil, en nombre y representación de Modesto , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española y vulneración del artículo 21.1 y 2 del mismo texto legal ; y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Solicita la nulidad del auto de fecha 4 de septiembre de 2013, en el que se acordó la entrada y registro en su domicilio, por carecer el mismo de la firma preceptiva del Juez y Secretario.

2. Como afirmábamos en nuestra sentencia 157/2014 , cuya doctrina es de aplicación al presente supuesto: "Es cierto que alguno de los autos acordando la intervenciones telefónicas no aparecen firmados, pero ello supone una irregularidad carente de significado constitucional. Las resoluciones se dictaron dentro de un procedimiento debidamente identificado y las intervenciones se practicaron por las operadoras al haber recibido los mandamientos firmados por el titular del órgano judicial. No se trata de que haya una apariencia de resolución, como se decía en la STS. 1356/2011, de 12 de diciembre , citada en el recurso, sino de un mero error que se subsana por el examen de las actuaciones ( STS. 402/2008, de 30 de junio ). Por lo tanto, estando suficientemente acreditada la intervención de un juez en la adopción de las medidas limitativas de derechos, la ausencia de firma -en las copias de la resolución unidas a la causa- no afecta a la legitimidad de la resolución, que por otra parte fue notificada".

3. Ciertamente, el auto que autorizó el registro no aparece suscrito por la Juez y la Secretaria (folios 22 a 30); sin embargo, como acertadamente razonó la Sala, tal omisión aparece suplida por la firma que la Secretaria plasmó en el folio vuelto del último de la resolución en la que se acordaba el registro, en donde consta cómo el Secretario procedió a la notificación de la resolución a las fuerzas de seguridad que debían efectuar la intervención. Además, obra a los folios 31 a 33 de las actuaciones, el acta de entrada y registro diligenciada por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, firmada por el mismo y por todas las personas que participaron en el acto y en la que expresamente se hace constar: "En cumplimiento de lo acordado por el Sr./Sra. Magistrado/a Juez/a del Juzgado de Instrucción nº 1 en resolución de esta fecha, en las diligencias referenciadas en el margen superior, al objeto de practicar la entrada y registro en el mencionado lugar...", por lo que no puede albergarse duda alguna que la Magistrada autorizó el registro, siendo ello la única explicación de que suscribiera la Secretaria con su firma una notificación de la resolución en la que se acuerda el mismo. De esta forma, concluye la Sala, el Auto cuestionado se enmarca en un contexto de previa solicitud e inmediata notificación y ejecución, bajo la fe pública del Secretario Judicial, que hace constar, en el acta de entrada y registro, que actúa en cumplimiento de lo acordado por la Magistrada en resolución de fecha 5 de septiembre de 2013.

Por consiguiente, la irregularidad omisiva de no suscribir el respectivo auto que legitima el registro no es causa suficiente para anular las diligencias de entrada y registro del mismo, desde el momento en que el Secretario Judicial ha dado fe tanto de la resolución que acordaba el registro como de la notificación de la misma a las fuerzas actuantes y al propio recurrente. La falta de firma ha quedado suficientemente solventada por sendas actuaciones realizadas bajo la fe pública de la Secretaria Judicial, cuyo contenido no deja lugar a dudas sobre que ha sido la Magistrada la que dictó el auto cuya contenido asume en la notificación y en el acta de entrada y registro con su firma.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española y vulneración del artículo 21.1 y 2 del mismo texto legal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento, la valoración de la prueba.

1. En el segundo motivo, con remisión a los argumentos referidos en el motivo anterior, afirma que la falta de legalidad en la resolución judicial que ampara la entrada y registro en su domicilio supone la vulneración del derecho a la inviolabilidad de su domicilio y a un proceso con todas las garantías. También entiende que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia, sobre por qué no da crédito a los testigos propuestos por su defensa ni a su declaración. Finalmente, considera que dado que la única sustancia que se encontró en su domicilio fue hachís, debe condenarse por un delito del artículo 368 del Código Penal de sustancias que no causan un grave daño a la salud.

   En el tercer motivo, cuestiona la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal de instancia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Igualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva requiere una valoración expresa y razonada de la prueba, de manera que la ausencia de la suficiente motivación no solo afecta a este derecho, sino también a la presunción de inocencia.

3. En el hecho probado se declara expresamente acreditado que el acusado iba a destinar a la venta de terceras personas 238,96 gramos de hachís que, junto a una balanza de precisión y 505 euros- fruto de la ilícita actividad-, se encontraron en el registro de su domicilio efectuado el 5 de septiembre de 2013; la droga incautada tenía en el mercado ilícito un valor de 1.304,72 euros.

   El registro de su domicilio se efectuó como consecuencia del dispositivo de vigilancia al que estuvo sometido, en el que se advirtió cómo el día 25 de julio de 2013, en las inmediaciones de su domicilio, contactó con Jesús Manuel y Belarmino , entregando al primero un envoltorio conteniendo en su interior 0,04 gramos de cocaína, con una riqueza media del 93,06%, a cambio de cierta cantidad de dinero; y al segundo 0,003 gramos de cocaína con una riqueza media del 89,63%, a cambio de cierta cantidad de dinero. Posteriormente, contactó con Federico , al que entregó un envoltorio con 0,07 gramos de heroína en cantidad insuficiente para cuantificar su pureza, a cambio de cierta cantidad de dinero. Asimismo, el 21 de agosto, entregó a Leopoldo 0,08 gramos de heroína en cantidad insuficiente para cuantificar su pureza a cambio de cierta cantidad; el 28 de agosto, contactó con Serafin al que entregó 0,1 gramos de heroína, en cantidad insuficiente para cuantificar su riqueza, a cambio de cierta cantidad de dinero. Finalmente, el día 3 de agosto contactó con Victor Manuel al que entregó un envoltorio con 0,07 gramos de heroína, en cantidad insuficiente para cuantificar su riqueza, a cambio de cierta cantidad de dinero.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes.

   Declaración testifical de los agentes de policía intervinientes que declararon en los términos recogidos en los hechos probados. Los agentes relataron de forma coincidente, sin ningún género de dudas y con total seguridad, que se estableció un dispositivo de vigilancia, se vigiló al recurrente durante muchos días, coincidiendo las aprehensiones con los últimos días de los meses de julio y agosto. Explicando el agente con número profesional NUM000 , que únicamente se reflejaron las transacciones que presenció y culminaron con la aprehensión de la sustancia en poder de los compradores, añadiendo que presenció otras pero que no las reflejaron por no haber podido seguir a los compradores. Detalló que pudo presenciar sin ningún género de dudas los intercambios, al encontrarse a unos 50 metros de distancia; además de llevar dispositivos de ampliación de la visión. Por lo demás la visión era directa y sin obstáculos, pudiendo ver perfectamente cómo las personas se acercaban al acusado, le hacían entrega de dinero y el acusado se metía la mano en el interior de la ropa y entregaba a su vez algo pequeño al comprador. En ese momento, por medio de la emisora, facilitaba al resto de compañeros la descripción física de los compradores y la dirección que tomaban, sin que en ningún momento perdieran de vista al comprador. El resto de agentes procedían a interceptar a los compradores; coincidiendo dichos agentes en el plenario al afirmar que no transcurrían más de dos minutos, a lo sumo tres, desde que recibían los datos de su compañero identificando al comprador y procedían a su interceptación. Igualmente todos coincidieron en afirmar que el comprador siempre estaba en el campo de visión de los agentes; según el agente que presenciaba la adquisición de la sustancia dejaba de verlos, los empezaban a ver los que tenían que proceder a su interceptación.

   Destaca la Sala la objetividad y fiabilidad del testimonio plenamente verosímil y consistente de los agentes, que ofrecen un relato coordinado y coherente, siendo en cambio ilógica e irracional la interpretación o alternativa brindada por el recurrente, de que el agente que presenciaba el intercambio o quienes procedían a la interceptación de los compradores -al no estar siempre bajo la vigilancia de los agentes- incurrieran en un error de percepción. El Tribunal no tiene duda alguna de la realidad de las transacciones, tal como la narró el agente con número profesional NUM000 , quien de forma contundente afirma que tenía una visión clara de las mismas, no albergando duda alguna de los hechos que presenciaba; sin que tenga la relevancia pretendida por el recurrente el hecho de que en fase de instrucción hablara de un pasillo oblicuo y en el acto del juicio afirmara que veía de frente al recurrente; tal y como el agente explicó si en sede de Instrucción se refirió a un pasillo oblicuo es porque el lugar donde se encontraba era perpendicular al resto de pasillos, pero con visión recta hacia donde se encontraba el acusado. Tampoco tiene transcendencia el hecho de que ante el Juez de instrucción no manifestara que llevaba dispositivos que ampliaban su visión; siempre ha manifestado que la visión era directa, sin obstáculos y a una distancia de unos 50 metros, desde la cual, incluso sin los prismáticos, puede apreciarse el intercambio.

   En definitiva, no cabe duda alguna de la correcta identificación de los compradores, todos los agentes coinciden en afirmar que en ningún momento se les perdió de vista, además dichas afirmaciones se encuentran corroboradas por la inmediatez con la que se ocuparon las sustancias a los compradores señalados por el agente que veía el intercambio.

   La Sala de instancia otorga mayor credibilidad a las declaraciones de los agentes, que a la del recurrente y los compradores que comparecieron en el acto del juicio, éstos últimos negaron en el acto del juicio que la sustancia que se les incautó la hubieran adquirido al recurrente. En este sentido la Sala no tiene duda alguna de que los hechos sucedieron en la forma expuesta, pues junto a la declaración coincidente de los agentes se dispuso (como se expresa exhaustivamente y con rigor al analizar la prueba en el fundamento de derecho segundo), de la confirmación representada por el hallazgo de la droga en poder de los compradores, quienes reconocieron la incautación de la sustancia recogidas en las actas de aprehensión. Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, no desvirtuada por la declaración de los compradores. En todo caso, al considerar las manifestaciones del recurrente y los compradores junto con la de los agentes de policía, podríamos entender que existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

   Asimismo, la Sala ha contado no solo con la entrega de la droga en las inmediaciones del domicilio del recurrente y el análisis de laboratorio oficial, ratificado en el acto del juicio, acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias estupefacientes que se intervinieron; sino con el resultado de la entrada y registro practicada en su domicilio -cuya legalidad ya hemos analizado en el fundamento jurídico primero-. Como resultado de la misma se aprehende un total de 238,96 gramos de hachís, una balanza de precisión y 505 euros. El recurrente refiere que en aquella fecha era consumidor de hachís, pero -afirma la Sala- además de no haber acreditado dicho extremo, en ningún caso puede admitirse que la cantidad aprehendida en su domicilio estuviera destinada a su consumo, situándose el límite del autoconsumo en la tenencia entre 100 y 150 gramos. Datos que unidos al hecho de contar con una balanza de precisión hallada, según se desprende del acta de entrada y registro, junto a un trozo de hachís y al hallazgo de más de 500 euros, teniendo en cuenta que cobraba una pensión de 426 euros, además de estar en posesión de sustancia por un valor superior a 1.300 euros, permitieron a la Sala llegar al convencimiento de que el recurrente disponía la sustancia hallada en su vivienda para distribuirla a terceras personas.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente vendía sustancias que causan un grave daño a la salud junto con otras que no causaba grave daño a la salud. Ello se infiere de la declaración de los agentes que señalan cómo en las inmediaciones de su domicilio el recurrente procedía la distribución de la droga, aspecto éste corroborado por la incautación de heroína y cocaína a distintos clientes, por el hallazgo en el domicilio del recurrente de hachís y una balanza de precisión con las que elaborar dosis o distribuir la droga. Además, el recurrente disponía de una importante cantidad de dinero en efectivo, que se cohonesta mal con su falta de recursos económicos.

   Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad. En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita, contenida esencialmente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, en el que se enuncian y analizan exhaustivamente las pruebas en que se asienta la convicción alcanzada y el relato que se asume como probado.

   Finalmente, en atención a lo expuesto, se ha de desestimar la pretensión del recurrente de la inadecuada condena por el delito del 368 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud. Ha quedado acreditado que junto a hachís, el recurrente participaba en la distribución de cocaína y heroína, sustancias que causan un grave daño a la salud.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: