ATS, 30 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2015:6445A |
| Número de Recurso | 1962/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 122/12 seguido a instancia de Dª Micaela contra SERUNIÓN, S.A., COOK EVENT CANARIAS, S.A. (ANTERIORMENTE UCALSA CANARIAS, S.A.), la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, LOPESAN TOURISTIK y Dª María Inés , sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS y siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 31 de enero de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de mayo de 2014 se formalizó por el Letrado D. Enrique Moreno Almárcegui, en nombre y representación de SERUNIÓN, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 9 de julio de 2014 y para actuar ante esta Sala se designó al Procurador D. Emilio Martínez Benítez.
Esta Sala, por providencia de fecha 23 de febrero de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 31 de enero de 2014, R. Supl. 1138/2013 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por los servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, y revocando la misma, en cuento al particular por el que se condenaba a la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias, dejándolo sin efecto, y en su lugar absolviendo a la recurrente de las pretensiones deducidas frente a ella, declarando la responsabilidad de los efectos de la calificación del despido como improcedente de Serunión S.A., condenando a la misma, y confirmando el resto de sus pronunciamientos.
La sentencia de instancia había estimado la demanda de la trabajadora, interpuesta en materia de despido, contra la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias, y declarado la improcedencia del despido, condenando a la Consejería a estar y pasar por tal declaración y a optar por la readmisión o la indemnización de la actora. la sentencia igualmente absolvió a Serunión, a Ucalsa Canarias S.A. y a las entidades de las que se había desistido: Fundación Universitaria de las Palmas de Gran Canaria, y Lopesan Touristik.
La trabajadora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de Serunión S.A. desde el 15 de noviembre de 1982, con categoría de limpiadora, con un contrato de trabajo fijo discontinuo, en el centro de trabajo Residencia Escolar Las Palmas. El 1 de enero de 2010 se suscribió contrato administrativo de servicios entre el director de la Residencia Escolar Las Palmas y Serunión S.A., por el que esta entidad se comprometía a realizar el servicio de cocina comedor consistente en la adquisición de materias primas, elaboración de comida en las instalaciones de la residencia, poniendo a disposición de los alumnos, personal, grupos y demás usuarios del comedor, los menús pertinentes para su consumo, prestando el servicio de lunes a domingo. Se encontraba expresamente prohibida la subcontratación de la ejecución total o parcial de las prestaciones objeto del contrato principal. Dicho contrato fue prorrogado hasta el 31/12/2011. En fecha 22/12/2011 el Director de la Residencia Escolar interesó en la Dirección General de Ordenación, Innovación y Promoción Educativa solicitud de autorización para la contratación del servicio de cocina comedor. En fecha 3/1/2012 se comunicó al Director del Centro ( por parte del Responsable de Servicios Complementaria a la Educación) que debía buscar, para los servicios de comedor, los servicios de otra empresa de catering, de manera provisional, en tanto se elaborara un nuevo contrato. Desde el 1-1-2012 hasta el cierre de la Residencia (el 31-8-2012) sus alumnos residentes realizaban el desayuno en la cafetería de un Instituto, y el almuerzo y cena en el comedor de la Residencia Universitaria, atendido por una de las codemandadas. SERUNIÓN S.A. remite diversos burofaxes a la Residencia Escolar y a la Consejería recordándoles la obligación de subrogar a los trabajadores del centro en virtud del art. 60 del IV Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH). En fecha 5/1/2012 la demandante recibió comunicación de Serunión, notificando la sucesión empresarial con fecha 1/1/2012, pasando a prestar servicios para la nueva adjudicataria, como consecuencia del fin del contrato de arrendamiento de servicios suscritos con la Residencia Escolar Las Palmas. La trabajadora comunicó a Serunión S.A., que el día 9/1/2012 se le denegó el acceso a su puesto de trabajo, solicitando confirmación de su situación.
La sentencia de Suplicación estima el recurso del Gobierno de Canarias, acogiendo el razonamiento de esta entidad en su recurso, que alude a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, expresada en las sentencias que cita, que consideran que por mandato del art. 82.3 Estatuto de los Trabajadores , el Convenio Colectivo no puede en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así, en aplicación de esta doctrina citada como infringida por la recurrente, se excluye que resultara aplicable a una corporación local, la cláusula de subrogación convencional del Convenio Colectivo Estatal del sector de Limpieza Pública, Viaria, Riegos etc. ; y en el mismo sentido, el ALEH, firmado por el banco empresarial por confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT) y Federación Española de Hostelería (FEHR)en su art. 1 delimita su ámbito funcional, siendo de aplicación a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras del sector de hostelería. La Sala estima el motivo porque la Administración de la Comunidad Autónoma, que dispone de Convenio Colectivo Propio , y por tanto no se encuentra incluida dentro de los supuestos excepcionales a que se refieren las sentencias que cita, ni tiene la consideración de empresa dedicada a la actividad de hostelería incluida en el ámbito de aplicación de dicha norma convencional sectorial, sin que tal conclusión pueda quedar desvirtuada por el hecho de que uno de los servicios que se dispensan en las residencias escolares de las que es titular sea la de comedor, que tampoco constituye la actividad esencial ni preponderante de dichos centros públicos.
Como consecuencia de ello, al no resultar aplicable el ALEH a la Administración de la Comunidad Autónoma, la misma no puede resultar vinculada por los preceptos de dicha norma colectiva.
Recurre SERUNIÓN S.A., en Unificación de Doctrina, manifestando en su recurso que en ambos casos la litis se centra en la interpretación y aplicación del art. 44 Estatuto de los Trabajadores , en la correcta aplicación del Convenio Colectivo sectorial aplicable a cada caso enjuiciado, así como de la normativa comunitaria que tales preceptos han venido a integrar, Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, centros de actividad o de partes de centro de actividad.
Cita la recurrente, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 23 de abril de 2010, R. Supl. 502/2010 .
En el caso, se trata de un trabajador que con la categoría de Controlador venía prestando servicios desde el 18-4-1991 para la empresa EYSSA, la cual tenía adjudicada por parte del Excmo. Ayuntamiento de la Palmas de Gran Canaria el servicio de estacionamiento limitado y controlado en vías públicas desde año 2002. Tras la resolución del contrato que vinculaba a la citada mercantil con la Administración, aquélla ha revertido al Ayuntamiento de Las Palmas el inmovilizado necesario para llevar a cabo el servicio de estacionamiento limitado a la finalización de la contrata. La Sala de suplicación tras una minuciosa labor argumental, condena al Ayuntamiento a las consecuencias de un despido improcedente, tanto por aplicación del art. 25 del Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para el Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública , como por aplicación del art. 44 Estatuto de los Trabajadores .
De la comparación efectuada se desprende la inexistencia de contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho, la normativa de aplicación y el alcance de los debates. En efecto, en primer lugar son diferentes los servicios objeto de la contrata lo que implica una normativa convencional diferentes y unas condiciones especificas en cuanto al desarrollo de la contrata. Además, en la sentencia de contraste, se produce la reversión de la actividad al Ayuntamiento, y nada semejante se relata en la recurrida.
Por otra parte, en la sentencia de contraste se declara la existencia de subrogación por parte de la Administración derivada de la norma de sucesión de empresa contenida en el art. 44 Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de que también se afirme la subrogación convencional, pero, el tema del tratamiento de la subrogación por ministerio de la ley se declara que tiene preferencia sobre la subrogación convencional. Así, tras la modificación fáctica operada ante la sala de suplicación, consta que después de la finalización de la contrata, la mercantil saliente revirtió al Ayuntamiento de Las Palmas el inmovilizado necesario para llevar a cabo el servicio de estacionamiento limitado, poniendo a su disposición los medios materiales necesarios para proseguir la actividad (art. 26 del Anexo del Pliego de la contrata), lo que supone un elemento indiciario de que se ha producido una transmisión de "un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo la actividad económica, esencial o accesoria". Sin embargo, en la sentencia recurrida está ausente ese elemento indiciario pues se declara expresamente que a la finalización de la contrata el día 31/12/2011 no hubo transmisión de elementos patrimoniales ni de estructura organizativa alguna a la Consejería titular de la Residencia, ni tampoco fue asumida la plantilla allí destinada, integrada por 5 trabajadores. Lo acaecido fue que, provisionalmente, el alumnado residente vino realizando el desayuno, almuerzo y cena en los locales de las otras empresas codemandadas, mediante un sistema de bonos, hasta el cierre definitivo de la Residencia Escolar el día 31-8-2012.
Por lo que se refiere a la subrogación convencional tampoco existe la pretendida contradicción pues las diferentes soluciones alcanzadas tiene su apoyo en las distintas normativas convencionales objeto de interpretación. En efecto, en la referencial, el art. 25 del Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para el Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública , establece un concepto amplio de contrata que comprende cualquier modalidad de contratación tanto pública como privada y equipara el supuesto generador de la obligación de subrogación con la transmisión total o parcial del servicio o actividad, la cual pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, Organismo Público u otro tipo de entidad; interpretación avalada además por la Comisión Paritaria del Convenio. Y este concreto convenio no resulta de aplicación en la sentencia recurrida, en la que se contempla la posible aplicación del IV ALEH al Ayuntamiento, que no contiene previsión similar a la relatada. En este caso, y tras analizar dicha normativa se concluye que la Consejería demandada, no está incluida, en principio, dentro del ámbito de aplicación del IV Acuerdo Laboral mencionado, que en su artículo 4 se refiere exclusivamente a las empresas del Sector de Hostelería; además, dicho servicio de hostelería es una parte de los prestados en aludida Residencia, dedicada al alojamiento y hospedaje, por lo que de conformidad con el art 57, se hallaría, además, excluida del Acuerdo.
En definitiva, la razón de decidir de la sentencia recurrida es que Administración demandada, ni venía obligada convencionalmente a la subrogación, ni asumió en ningún momento el rol de empresaria que allí se le atribuye, ni tampoco se produjo transmisión de elementos patrimoniales ni de estructura organizativa alguna, ex art 44 Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de 23 de febrero de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 10 de marzo de 2015, manifiesta que en cuanto a la primera causa de inadmisión, considera que en ambos supuestos existe idéntico elemento indiciario de que se ha producido una transmisión por vía del art. 44 Estatuto de los Trabajadores , porque en los dos casos en el momento en que cesa la contrata revierte a la propiedad de la administración el inmobiliario necesario para llevar a cabo el servicio, poniendo a su disposición los medios materiales necesarios para que la actividad continuara; en cuanto a la subrogación convencional, entiende la parte que ha de articularse la aplicación analógica de los preceptos convencionales.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por SERUNIÓN, S.A., representado en esta instancia por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria de fecha 31 de enero de 2014, en el recurso de suplicación número 1138/133/14 , interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 112/12 seguido a instancia de Dª Micaela contra SERUNIÓN, S.A., COOK EVENT CANARIAS, S.A. (ANTERIORMENTE UCALSA CANARIAS, S.A.), la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, LOPESAN TOURISTIK y Dª María Inés , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
