STS, 17 de Julio de 2015

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso- administrativo 1010/2005 contra la desestimación presunta por la Ministra de Sanidad y Consumo del recurso de alzada presentado contra la Resolución- liquidación de 8 de julio de 2005, de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, derivada de lo dispuesto en la disposición adicional noventa de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , así como contra la propia Resolución-liquidación de 8 de julio de 2005 y contra la Resolución de 30 de agosto de 2005 de la misma Ministra, que desestima la suspensión en vía administrativa del acto anterior.

La citada Sección Octava dictó Sentencia de 30 de septiembre de 2008 cuyo Fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 1010/2005 interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina Deza García, en nombre y representación de las entidades CEPA SCHWARZ PHARMA S.A. e INSTITUTO DE FARMACOLOGÍA ESPAÑOLA S.L., contra la desestimación presunta por la Ministra Sanidad y Consumo del recurso de alzada presentado contra la resolución-liquidación de fecha 8 de julio de 2005, de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, derivada de lo dispuesto en la disposición adicional noventa de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , así, como, contra la propia resolución-liquidación de fecha 8 de julio de 2005 y contra la resolución de fecha 30 de agosto de 2005 de la misma Ministra, que desestima la suspensión en vía administrativa del acto anterior. Sin costas.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la Procuradora doña Cristina Deza García en representación de las entidades CEPA SCHWARZ PHARMA, S.L. y el INSTITUTO DE FARMACOLOGÍA ESPAÑOLA, S.L. que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2008 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecida la recurrente en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo presentó su escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 134.7 de la Constitución y la Jurisprudencia que lo interpreta así como por infringir la normativa y Jurisprudencia sobre intervención y fijación de precios de medicamentos que la propia Sentencia fija en su Fundamento de Derecho Segundo, en cuanto procede a aplicar erróneamente la misma cuando nada tiene que ver con el presente caso.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 24 de la Constitución (interdicción de la indefensión) y la Jurisprudencia que lo interpreta, así como por infracción de los artículos 35.e ), 58 , 62.1.a), e ), 68 , 69 , 78 , 79 , 80 , 81 y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídicos de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992).

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 54 (motivación ) y artículo 80 (prueba) de la Ley 30/1992 , el artículo 9.3 (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ) y artículo 24 (interdicción de la indefensión) de la Constitución , y el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , que decreta la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que generen indefensión lesionando derechos susceptibles de amparo constitucional.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de la Disposición Adicional 48 de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , que añade una Disposición Adicional Novena a la anteriormente vigente Ley 25/1990, de 20 de diciembre , del medicamento, y que determina la obligación de efectuar las liquidaciones practicadas e impugnadas y la forma para efectuarlo.

5. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 67.1 de la LJCA , del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución así como de la Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a obtener una resolución congruente con las pretensiones formuladas por las partes, con interdicción de la indefensión y arbitrariedad.

Por Providencia de 4 de junio de 2009 se acordó entregar copia del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición al recurso de casación; trámite que verificó el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta y por las razones que constan en su escrito, solicitando la inadmisión del motivo quinto del recurso al amparo del artículo 93.2.d) y la desestimación del resto de motivos o, subsidiariamente el recurso en su conjunto, con imposición a la recurrente de las costas causadas.

La Sala acordó mediante Providencia de 29 de junio de 2010 suspender el trámite hasta que el Tribunal Constitucional resolviese el recurso de inconstitucionalidad 1955/2005 .

Dictada por el Tribunal Constitucional la Sentencia 44/2015, de 5 de marzo , que resuelve el recurso mencionado en el antecedente anterior; se acordó mediante providencia de 22 de abril de 2015 oír a las partes sobre su incidencia en el caso de autos, presentando en plazo las alegaciones que estimaron oportunas.

Conclusas las actuaciones, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez mediante Providencia de 28 de mayo de 2015 y se señaló este recurso para votación y fallo el día 7 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de CEPA SCHWARZ PHARMA, S.L. E INSTITUTO DE FARMACOLOGÍA ESPAÑOLA, S.L. contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 8ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2008 y su origen está en las actuaciones descritas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia.

En el recurso de casación 6365/2008 esta Sala y Sección ha dictado Sentencia el pasado 14 de julio desestimándolo y confirmando otra Sentencia de la misma fecha y del mismo Tribunal de instancia (recurso contencioso administrativo 980/2005 ); al plantearse el presente recurso de casación en idénticos términos, procede estar a lo ya resuelto por esta Sala.

Conforme a lo expuesto se pasa a reproducir los términos de la referida Sentencia de 14 de julio y respecto del primer motivo de casación se dice:

« SEGUNDO.- El motivo primero de este recurso de casación se formula al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del art. 134.7 CE y de la jurisprudencia. Está condenado al fracaso: la reciente STC 44/2015 ha desestimado un recurso de inconstitucionalidad -basado en argumentos similares a los utilizados por la aquí recurrente- contra la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado para 2005 , por la que se añadió la disposición adicional 9ª a la Ley 25/1990. El Tribunal Constitucional considera que la obligación establecida por la referida disposición adicional 9ª es ciertamente una prestación patrimonial de carácter público, a efectos de la reserva de ley del art. 31.3 CE ; pero entiende que no reúne las características propias de un tributo, de manera que no entra dentro del supuesto de hecho del art. 134.7 CE . Vale la pena destacar que el razonamiento seguido en su día por la Sala de instancia no difiere sensiblemente del que ha adoptado el Tribunal Constitucional para rechazar la tacha de inconstitucional dirigida contra la mencionada norma de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2005.

Respecto del segundo motivo de casación la citada Sentencia continúa en los siguientes términos:

El resto de los motivos de este recurso de casación se refieren, como ha quedado apuntado, específicamente al acto de liquidación y, precisamente por tratar de cuestiones de legalidad ordinaria, no han perdido relevancia como consecuencia de la ya mencionada STC 44/2015 .

Así, en el motivo segundo, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción del art. 24 CE , así como de los arts. 35 , 58 , 62 [1.a) y e)] , 68, 69, 78, 79, 80, 81 y 84 LRJ-PAC . Sostiene la recurrente que no se le notificó el inicio del procedimiento administrativo, de manera que no tuvo ocasión en vía administrativa de probar y alegar lo conveniente para sus intereses, habiendo sufrido así indefensión.

» Este motivo no puede acogerse. Hay que destacar, de entrada, que el art. 24 CE consagra determinadas garantías procesales que rigen en sede jurisdiccional; no en sede administrativa. La única excepción viene dada por el derecho administrativo sancionador, donde -precisamente como consecuencia de su tendencial equiparación con el derecho penal- la jurisprudencia entiende que son aplicables principios consagrados en dicho precepto constitucional, tales como la presunción de inocencia o el derecho a ser informado de la acusación. Pero el presente caso no trata de materia sancionadora, por lo que el art. 24 CE no rige la actuación llevada a cabo por la Administración.

» A ello debe añadirse que no le falta razón a la sentencia impugnada cuando dice que cualquier merma de las posibilidades de defensa que hipotéticamente hubiera podido haber en vía administrativa habría quedado luego subsanada no sólo por la interposición del recurso de alzada, sino sobre todo por la del recurso contencioso-administrativo: en vía jurisdiccional, la recurrente ha tenido ocasión de probar y alegar cuanto conviniese a su derecho. De aquí que su reproche de indefensión en vía administrativa adolezca de excesivo formalismo, por no mencionar que ni siquiera está claro que la tramitación administrativa efectivamente seguida para hacer la liquidación se apartase de lo específicamente exigido para este supuesto por la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento .

En cuanto al tercero motivo de casación, su desestimación se basa en los siguientes términos:

CUARTO.- En el motivo tercero, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción de los arts. 9 y 24 CE , así como de los arts. 54 , 62 [1.a)] y 80 LRJ-PAC . Sostiene la recurrente que la Administración no ha aportado datos que permitan comprobar la corrección de la cifra -es decir, el volumen de ventas- a partir de la cual se ha efectuado la liquidación.

Tampoco este motivo puede prosperar. Como atinadamente señala la sentencia impugnada, no tiene sentido que la recurrente insinúe que la cifra utilizada por la Administración es incorrecta -o, cuanto menos, dudosa- sin aportar al mismo tiempo toda la información de que ella misma dispone: una entidad empresarial debe necesariamente conocer cuáles han sido las ventas realizadas a un determinado cliente en un ejercicio dado. De aquí que, para ser creíble, una denuncia de imprecisión en la cifra utilizada para calcular la liquidación haya de ir acompañada de los datos en su poder ».

» Siempre en este orden de consideraciones, cabe añadir que los medios de prueba propuestos por la recurrente para probar la pretendida incorrección de la cifra utilizada por la Administración fueron declarados inadmisibles por la Sala de instancia, que los reputó insuficientemente precisos. Y frente a esta resolución no se interpuso recurso de súplica. Ello significa que la recurrente se aquietó, sin que pueda ahora alegar arbitrariedad o indefensión. Tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, ha habido ocasión sobrada para probar la pretendida incorrección de la cifra utilizada por la Administración; algo que la recurrente, como queda dicho, no ha hecho.

El último párrafo de la Sentencia que se viene citando hay que matizarlo en el presente caso pues se interesó el recibimiento del pleito a prueba, se estimaron ciertos medios de prueba y declaró la impertinencia de otros medios de prueba documental propuestos, lo que no altera la decisión lo dicho en cuanto a la improcedencia de este motivo de casación. Esto es así porque las documentales propuestas y rechazadas por la Sala de instancia consistían en sendos oficios -que había de librar el Tribunal al Ministerio de Sanidad- para que se aportara a los autos « cualquier tipo de documento acreditativo y demostrativo del origen y corrección de los datos de ventas al Sistema Nacional de Salud en virtud de los cuales, al parecer, practicó la liquidación impugnada » y para que se certificase « qué especialidades farmacéuticas a tenor de las cuales, al parecer, se practicó la liquidación (...) fueron objeto de reducción de precios para 2005 ».

Pues bien, como se dicho esta sala en su Sentencia del 15 de julio pasado (recurso de casación 5499/2008 ) « con independencia de la procedencia de la inadmisión declarada por la Sala de tales medios de prueba (por tratarse de documentación que pudo obtener y aportar la parte actora con su demanda), es lo cierto que los oficios solicitados ni siquiera hubieran servido para enervar, por sí solos, las conclusiones a las que ha llegado esta Sala en la repetida sentencia de 14 de julio de 2015 : la parte recurrente disponía de los datos relativos a las ventas realizadas a sus distintos clientes (entre otros, el Sistema Nacional de Salud) en el período de referencia, sin que, por tanto, necesitara de complemento documental alguno para constatar las cifras correspondientes. Dicho de otro modo, la actora debió suministrar a la Sala de instancia aquellos extremos, por tenerlos en su poder, sin que resulte creíble, como dijimos en aquella sentencia, que cuestione la cifra tenida en cuenta por la Administración sin acompañar los datos de los que ella misma necesariamente disponía .

» A ello debe añadirse que el segundo medio de prueba denegado por los jueces a quo está claramente vinculado con el siguiente motivo de casación (el cuarto), pues el mismo va referido a la relevancia que ha de otorgarse a la cuestión de la modificación de los precios de las especialidades farmacéuticas operada con efectos de 1 de enero del ejercicio en el que efectivamente se realiza la liquidación, extremo que se aborda con ocasión del análisis de ese cuarto motivo casacional ».

Respecto del motivo de casación cuarto, la Sentencia de 14 de julio pasado dice lo siguiente:

» QUINTO.- En el motivo cuarto, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se alega infracción de la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento . Sostiene la recurrente que la liquidación practicada parte de los precios de los productos farmacéuticos en el año anterior; y no de los precios correspondientes al año en que se practica la liquidación, aun cuando para entonces se había producido una disminución de precios con respecto al año anterior.

» Este reproche no es convincente. Cualquiera que sea el juicio de oportunidad que puedan merecer los criterios de liquidación legalmente establecidos, lo cierto es que el apartado segundo de la disposición adicional 9ª de la Ley 25/1990 -introducida por la disposición adicional 48ª de la Ley 2/2004 - es muy claro a este respecto:

» "El Ministerio de Sanidad y Consumo, en función de lo previsto en el apartado anterior y sobre las ventas del ejercicio del año inmediatamente anterior, comunicará la cantidad a ingresar a cada fabricante e importador afectado, así como el plazo de ingreso de dicha cantidad. En el primer plazo del ejercicio siguiente se llevarán a cabo las oportunas liquidaciones."

» La liquidación debe, así, hacerse "sobre las ventas del ejercicio del año inmediatamente anterior". Ello impide tomar en consideración, tal como pretende la recurrente, precios posteriores y distintos a aquéllos que efectivamente hubo de soportar el Servicio Nacional de Salud por los medicamentos adquiridos el año anterior. En otras palabras, el precepto legal transcrito no permite hacer la liquidación teniendo en cuenta los medicamentos vendidos el año anterior, pero con precios del año siguiente: cuando se utiliza la palabra "ventas" se hace referencia a un concepto perfectamente conocido en derecho, como es el contrato por el que una parte se obliga a entregar una cosa determinada y la otra a pagar un precio cierto. De aquí que la idea de venta sea incompatible con tomar en consideración sólo la cosa vendida, prescindiendo del precio pactado y pagado por ella.

Finalmente en cuanto al quinto motivo se ha desestimado en los siguientes términos, de nuevo según la Sentencia que se cita:

» SEXTO.- En el motivo quinto y último, en fin, la recurrente denuncia incongruencia omisiva, porque la sentencia impugnada no se pronuncia sobre una de las alegaciones recogidas en su escrito de demanda, relativa al derecho a descuento que dice tener por estar incluida en la Acción Profarma; descuento previsto en el inciso final del apartado primero de la disposición adicional 9ª de la Ley del Medicamento .

» Este motivo es inadmisible, por estar formulado simultáneamente con apoyo en las letras c ) y d) del art. 88.1. LJCA . Es jurisprudencia constante de esta Sala que un mismo reproche de ilegalidad a la sentencia impugnada no puede articularse a la vez como error in procedendo y error in iudicando , ya que los requisitos legalmente exigidos para unos y otros -así como, en su caso, las consecuencias- no son coincidentes.

Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas a la recurrente. Haciendo uso de la facultad prevista en el apartado tercero de dicho precepto legal y habida cuenta de las características del asunto, quedan las costas fijadas en un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CEPA SCHWARZ PHARMA, S.L. e INSTITUTO DE FARMACOLOGÍA ESPAÑOLA, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 8ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2008 dictada en el recurso contencioso-administrativo 1010/2005 .

Se hace imposición de las costas a la recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Pilar Teso Gamella D. José Luis Requero Ibáñez D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Luis Requero Ibáñez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.