SAP Málaga 923/2014, 29 de Diciembre de 2014
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2014:2875 |
| Número de Recurso | 378/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 923/2014 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 325/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 378/2014.
SENTENCIA Nº 923/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de diciembre de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 325 de 2013, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, sobre nulidad de cláusulas abusivas, seguidos a instancia de don Carlos Jesús, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana de los Ríos Santiago y defendido por el Letrado don Juan Manuel Aido Montañez, contra la entidad mercantil "Banco Español de Crédito S.A." (Banesto), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carlos López Armada y defendida por el Letrado don Manuel García Villarrubia Bernabé; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga se siguió juicio ordinario número 325/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha tres de febrero de dos mil catorce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. de los Ríos Santiago, en nombre y representación de D. Carlos Jesús frente a la entidad Banco de Crédito Español S.A., representada por el Procurador Sr. López Armada, declarando nulas por abusivas las cláusulas 5ª 1 y 2, 6ª bis y 11ª, sin que haya lugar a declarar la nulidad de las cláusulas 18ª y 19ª, insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria y de novación y ampliación de préstamo suscrito por las partes. Todo ello, abonando cada parte las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La mercantil demandada, disconforme con el fallo judicial de instancia, procede a combatir la sentencia definitiva de primer grado en prolijo escrito en el que alega como motivos de disconformidad, en síntesis, los siguientes: 1º) Que la sentencia de instancia practica un control abstracto de abusividad de las cláusulas impugnadas que resulta prohibido en el enjuiciamiento de las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación, ya que debe llevarlo a cabo de forma concreta, atendiendo a las circunstancias del caso enjuiciado, de manera que, en el caso, en atención a esas circunstancias, ni en la redacción ni en la aplicación de las cláusulas declaradas nulas por sentencia se ha incurrido en reproche de abusividad alguno; en particular la ejecución de la hipoteca vino motivada por el impago de cuatro cuotas del préstamo, sin que el prestatario haya procedido a remediar el vencimiento anticipado mediante la regularización de las cuotas impagadas, acumulando en la actualidad veinte cuotas impagadas; 2º) La cláusula 6ª bis, que es declarada nula en bloque por la sentencia, con manifiesto vicio de incongruencia, por cuanto que el vencimiento anticipado es pacto admitido de forma expresa por el legislador y reconocido por la jurisprudencia de forma unánime; su inclusión en el préstamo no puede tacharse de abusiva, ni tampoco su redacción, ni siquiera en el único extremo que la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013 consideró reprochable en el caso allí tratado el establecimiento de la posibilidad de decretar el vencimiento anticipado por el incumplimiento parcial de la obligación de pago de las cuotas del préstamo, posibilidad que se reconoce incluso en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como causa legítima de vencimiento anticipado y, por tanto, tampoco cabe su consideración como abusiva, y, en todo caso, además, la declaración de nulidad se debería haber limitado a esa posibilidad exclusivamente con arreglo al principio de conservación de los contratos, sin que pudiera extenderse al apartado íntegro en que se insertaba (apartado a) de la cláusula 6ª bis), ni, naturalmente, mucho menos, a la totalidad de la estipulación; 3º) La asignación de los gastos que debe asumir del prestatario responde a una proporcionada reciprocidad causal de las obligaciones contenidas en el préstamo hipotecario suscrito, puesto que no se asignan al prestatario gastos que deba asumir el prestamista, y 4º) Ser improcedente la declaración de nulidad por abusivo del pacto relativo a la obligación del prestatario de constituir un seguro sobre la vivienda hipotecada, contenido en el apartado c) de la cláusula 9ª del préstamo, basándose la sentencia en razonamientos extraídos de la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013 que no resultan aplicables a la estipulación impugnada, siendo, por tanto, el apartado c) de la cláusula 9ª perfectamente equilibrada, sin que suponga abuso alguno.
Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos apuntados, parece conveniente traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 en la que, entre otros extremos, se afirma (i) que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C 240/98 a C 244/98, Rec. P. I-4941, apartado 25; de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-1 68/05, Rep. p.11 120421, apartado 25, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Rec. p . I-9579, apartado 29), (ii) que habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas ( sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 36, Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, Rec. P I-0000, apartado 47 y de 15 de marzo de 2012,...
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