SAP Granada 57/2015, 23 de Marzo de 2015
| Ponente | ANGELICA AGUADO MAESTRO |
| ECLI | ES:APGR:2015:686 |
| Número de Recurso | 75/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 57/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 75/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA
ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 567/2013
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
S E N T E N C I A Nº 57
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En Granada, a 23 de marzo de 2015.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 75/2015, en los autos de juicio ordinario nº 567/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Braulio y Dª. María Esther, representados por la procuradora Dª. María del Mar Ramos Robles y defendidos por la letrada Dª. Diana Martín Fernández; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado por el procurador D. Javier Gálvez Torres Puchol y defendido por el letrado D. Fernando Mir Gómez.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda inicial de estos autos interpuesta por Braulio y María Esther, representados por la Procuradora Sra. Ramos Robles; contra la entidad "Banco Mare Nostrum, S.A." (antes "Caja General de Ahorros de Granada"), representada por el Procurador Sr. Gálvez Torres-Puchol, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50%, que se tendrá por no puesta. Condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. Y debo condenar y condeno a dicha demandada a eliminarla del contrato y a volver a calcular las cuotas sin la mencionada cláusula, devolviendo las cantidades cobradas indebidamente que resulten de dicho recálculo desde el 10 de mayo del 2013. Sin imposición de costas".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de febrero de 2015; señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo de 2015. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.
La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo que incorpora la escritura pública de subrogación del acreedor en el préstamo hipotecario otorgada el 5 de junio de 2008, entre la entonces Caja General de Ahorros de Granada que se subrogó en el préstamo hipotecario que inicialmente suscribieron los prestatarios con Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., EFC, el 19 de septiembre de 2005, al mejorar las condiciones del préstamo, de conformidad con lo previsto en la Ley 2/1994, modificada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre.
Se justifica la nulidad de la cláusula porque el haber seguido esta tramitación específica destinada a conseguir una mejora de las condiciones del préstamo hipotecario sin coste para el prestatario, subrogándose un nuevo acreedor en el préstamo hipotecario, no nos sitúa por sí en el ámbito de la negociación individualizada y esta normativa no añade un plus de exigencia en la negociación, ni acredita que el consumidor tuviera en el momento de suscribir la nueva escritura de préstamo hipotecario un conocimiento real y efectivo de las consecuencias futuras que podría comportar la cláusula que firmaba y por los motivos que recoge la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 y la entidad bancaria no acredita que sus clientes fueran conscientes de la importancia real y efectiva, sin que ello implique un problema de congruencia en la resolución pues incluso existe la posibilidad de apreciar de oficio la abusividad, reconociéndole efectos retroactivos, conforme a lo solicitado, a partir de la sentencia del TS antes mencionada y frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación al entender que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues la cláusula que incorpora la escritura objeto de este procedimiento fue objeto de negociación individualizada, en todo caso, supera el doble filtro de transparencia e infringe la jurisprudencia del TS sobre la irretroactividad de la declaración de abusividad.
Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que " La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario ".
Resulta acreditado que nos encontramos ante una condición general de la contratación y así resulta de la propia escritura donde el notario hizo constar que "ha sido redactada según minuta facilitada por la parte prestamista y contiene condiciones generales de su contratación" y no se ha practicado ninguna prueba que acredite que los demandantes se dirigieran a la entidad financiera para modificar en concreto la cláusula suelo que es objeto de este procedimiento, sino para cambiar el índice referencial del préstamo, que pasó del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro al Euribor, como explicó el empleado del Banco en el acto del juicio lo que supuso, en definitiva, reducir en más de dos puntos el tipo de interés.
En el procedimiento no se ha probado que la cláusula limitativa de la bajada del interés fuese objeto de negociación y resulta difícil pensar que se añadiera a petición del consumidor. Ni siquiera se alega que existiera tal límite a la baja del interés variable en la anterior escritura de préstamo y que hubiese entrado en funcionamiento antes de subrogarse la Caja en el préstamo, de forma que constara que los actores conocían la verdadera importancia de tal pacto y procuraran su modificación.
Por tanto, debemos establecer que nos enfrentamos ante una estipulación redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente y correspondiendo a la entidad financiera la carga de la prueba (artículo
82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) sobre que ha sido objeto de negociación individual, tal circunstancia no se ha probado. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato, sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( SSTS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ). Tampoco existe prueba de estar solo destinada exclusivamente a la contratación con los actores. No debemos confundir entre "libertad de contratar", de celebrar o no un contrato, ampliar o no el importe del préstamo con la limitación de la "libertad de contratación", esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, y es característico de las condiciones generales de la contratación. Por otra parte, no impide el considerar que estemos ante una condición general de la contratación el hecho de que se firmara previamente la oferta vinculante, tal y como recoge la sentencia dictada en primera instancia y confirma la sentencia del Pleno del TS de 8 de septiembre de 2014, al analizar un supuesto donde se había suscrito la oferta vinculante en cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 " La doctrina jurisprudencial así expuesta, referida precisamente a la valoración seriada de la denominada cláusula suelo, resulta plenamente aplicable al presente caso. En este sentido, el planteamiento alegado por la parte aquí recurrida que, partiendo de la licitud de la cláusula suelo a tenor de la Orden Ministerial, de 5 de mayo de 1994, concluye que la tramitación...
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