SAP A Coruña 200/2015, 26 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE GOMEZ REY |
| ECLI | ES:APC:2015:1917 |
| Número de Recurso | 63/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 200/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00200/2015
RECURSO DE APELACIÓN 63/2014
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
JOSÉ GÓMEZ REY
PAZ FILGUEIRA PAZ
S E N T E N C I A 200/15
En Santiago, a veintiséis de Junio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000763 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2014, en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, y como parte apelada, Ceferino, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMIN VICTORI NO REGUEIRO MUÑOZ, siendo el Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Santiago, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3-12-2013, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Ceferino contra NCG BANCO, S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad de la adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, realizada en fecha 7 de mayo de 2009, y condeno a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones obtenidas, debiendo el actor proceder a la devolución de los títulos obtenidos, y la demandada a abonar al actor la cantidad de 43.272,32 euros, más el interés legal de esta cantidad desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, en que comenzarán a devengarse los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día 4 DE JUNIO DE 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada,
Los términos del litigio.- El demandante, D. Ceferino, formula demanda contra Novagalicia Banco S.A. en la que ejercita acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes correspondientes a la emisión de fecha 7 de mayo de 2009 celebrado con la demandada por un valor nominal de 182.000 euros. Alternativamente pide la resolución por incumplimiento. En cualquiera de los dos casos, reclamando el reintegro de dicha cantidad más los intereses correspondientes.
Se basa la pretensión en la nulidad del contrato por error en el consentimiento del demandante, al no haber proporcionado la demandada información suficiente, comprensible y clara, dado que el demandante es desconocedor del mundo y operaciones financieras y actuó con entera confianza en el personal de la entidad bancaria de la que era cliente.
La sentencia de instancia estima la demanda y contra tal pronunciamiento se alza la entidad Novagalicia Banco S.A..
Las alegaciones del recurso son idénticas a las de otros previos en los que se han dilucidado cuestiones similares, con resultado desestimatorio en la práctica totalidad de los casos. Por citar sólo dos sentencias, que sirven de hilo conductor a la que ahora dictamos, cabe mencionar la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 10 de diciembre de 2014 y la SAP de Pontevedra, Sección Sexta, de 18 de mayo de 2015, última que nos consta publicada. Ambas sentencias son muy similares en su planteamiento y estructura y coincidentes en sus conclusiones.
Las participaciones preferentes.- La STS de Pleno de 8 de septiembre de 2014, (RCIP 1673/13 ) define en qué consisten las participaciones preferentes, señalando lo siguiente:
Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse "acciones preferentes", vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, "las participaciones preferentes". Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión... Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza
.
Infracción de las normas relativas a la carga de la prueba.- Tal infracción no se ha cometido, toda vez que la jueza a quo, en valoración que compartimos y que ulteriormente analizaremos, considera acreditada la concurrencia de error como vicio en el consentimiento, que sufrió la actora al contratar las participaciones preferentes objeto de este litigio, con lo que el art. 217 de la LEC, regulador del "onus probandi" no pudo ser vulnerado.
Como recuerda la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 10 de diciembre de 2014 "sólo pueden considerarse violadas las normas distributivas de la carga de la prueba cuando concurran estos dos requisitos: A) un hecho controvertido que no haya sido debidamente acreditado, y B) que se le atribuya en tal caso la carga de su acreditamiento, con sus consecuencias a los efectos decisorios de la litis, a la parte a la cual no le incumbiera la misma".
En este sentido es clara la STS de 29 de marzo de 2012 cuando señala: "Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria".
Tal hecho incierto, con respecto a la concurrencia del error, no concurre en el...
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