SAP Pontevedra 218/2015, 18 de Mayo de 2015
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2015:994 |
| Número de Recurso | 254/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 218/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA, sede Vigo
SENTENCIA: 00218 /2015
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0007974
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000441 /2013
Apelante: NOVAGALICIA BANCO S.A.
Procurador: JOSE GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ
Apelado: Artemio, Eulalia
Procurador: Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ, Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ
Abogado: MARIA ANGELES FERNANDEZ BERCERUELO, MARIA ANGELES FERNANDEZ
BERCERUELO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 218
En Vigo, a dieciocho de mayo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 441/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 254/2014, en los que es parte apelante : la entidad demandada "NCG BANCO, S.A.", representada por el Procurador don José González-Puelles Casal, con la dirección el Letrado don Adrian Dupuy López; y, apelada : los demandantes DOÑA Eulalia y DON Artemio, representados por la Procuradora doña Victoria Barros Estévez, con la dirección de la Letrada doña Ángeles Fernández Berceruelo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2014, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:
Que estimando la demanda promovida por D. Artemio y DÑA. Eulalia debo declarar y declaro la nulidad del contrato de depósito y administración de valores de 26 de noviembre de 2003 y las órdenes de compra de Participaciones Preferentes Caixanova Em. 29/12/2003 de 26 de noviembre de 2003 y 19 de enero de 2004 condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a la devolución del nominal de 157.200# entregados para su compra más los intereses legales desde la fecha de la respectiva entrega y con deducción de la cantidad percibida por la demandante a título de rendimiento del capital invertido.
Procede la condena en costas de la demandada .
En la misma fecha, 19 de febrero de 2014, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Adiccionar a la Sentencia de fecha 19-febrero-2014, que la misma ha sido dictada en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 441- 2013"
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad "NCG BANCO, S.A.", que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 7 de mayo para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Los términos de la litis.- Los demandantes, don Artemio y doña Eulalia, formulan demanda contra Novagalicia Banco S.A. en la que ejercitan acción de nulidad del contrato de depósito y administración de valores número NUM000
, de la orden de valores número 67.877, denominación Part. Preferentes Caixa Galicia Preferentes, S.A. EM 29-12-2003 y de la orden de valores número 84393, denominación Part. Preferentes Caixa Galicia Preferentes S.A. EM 29-12-2003, condenando a la entidad demandada a devolver a los demandantes la suma de 150.000 euros y la suma de 7.200 euros, así como la cifra de 31.887,60 euros en concepto de diferencia a su favor de los intereses cobrados y el interés legal que correspondía cobrar desde la fecha de suscripción de las órdenes, más intereses legales desde la fecha de la demanda.
Se basa la pretensión en la nulidad del contrato por error en el consentimiento de los demandantes - de 73 y 68 años- al no haber proporcionado información suficiente, comprensible y clara, dado que aquellos, por su elemental formación, son desconocedores del mundo y operaciones financieras, que actuaron enteramente confiados en el director de la entidad bancaria de la que son "clientes de toda la vida."
La sentencia de instancia estima la demanda y contra tal pronunciamiento se alza la entidad Novagalicia Banco S.A..
Las participaciones preferentes .-En sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2015 decíamos:
"1. Respecto de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, en nuestras sentencias de 27 de noviembre de 2014 y 2 de febrero de 2015, remitíamos a la sentencia de 4 de abril de 2014, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, en la que se expone con toda claridad y exhaustividad: "Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito...
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