STS, 8 de Julio de 2015

La entidad FRÍAS DE NERJA, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurso contra las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho realizadas por el Canal de Isabel II sobre la finca de su propiedad sita en la calle de Nuestra Señora de Valverde, núm. 182 de Madrid, al haber sido ocupada ilegalmente por dicha entidad de derecho público causando los daños y perjuicios que se reclaman.

Por sentencia de la Sección Novena de dicha Sala de 11 de julio de 2013 se estimó el recurso, por entender, resumidamente, lo siguiente: a) Que el escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho denunciada había respetado las exigencias formales contenidas en los artículos 30 y 46.3 de la Ley Jurisdiccional ; b) Que la ocupación de los terrenos propiedad del recurrente y las actuaciones llevadas a cabo en los mismos no estaban amparadas en el título esgrimido por el Canal de Isabel II, el acta de constitución de servidumbre de tubería o acueducto de fecha 20 de agosto de 1909; c) Que los daños irrogados a la parte actora deben fijarse, a tenor de la prueba pericial practicada en autos, en la suma de 3.774.155,54 euros, teniendo en cuenta el valor del suelo, la ocupación temporal, la servidumbre y la vía de hecho propiamente dicha.

La Comunidad de Madrid ha interpuesto recurso de casación frente a dicha sentencia aduciendo tres motivos de impugnación amparados en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por entender que dicha resolución infringía los artículos 30 y 46.3 de la Ley Jurisdiccional , la jurisprudencia que fija los criterios a la hora de determinar las indemnizaciones procedentes en estos casos y el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto la Sala de instancia se aparta de manera ostensible y manifiesta de las reglas de la sana crítica, incurriendo en arbitrariedad.

Admitido el recurso de casación por la Sección Primera de esta Sala, se opuso al mismo la parte actora en la instancia, interesando su desestimación.

Por providencia de 4 de mayo de 2015 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 30 de junio de 2015, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.

Para la adecuada comprensión de las cuestiones suscitadas en el presente recurso de casación es necesario partir de los siguientes hechos, derivados del expediente administrativo y de las actuaciones procesales:

1. El 9 de diciembre de 2008 FRIAS DE NERJA, S.A.U., propietaria de una finca de la calle Nuestra Señora de Valverde de Fuencarral (Madrid), dirigió un escrito al Canal de Isabel II en el que, tras referirse a la constitución en 2002 de una servidumbre de acueducto subterráneo a favor del Canal (de la que se derivaba una tubería de mil milímetros de diámetro), manifiesta que se ha llevado a cabo por parte de dicha entidad de derecho público la actuación siguiente: rotura de parte de alambrada que sirve de cerramiento a la finca, invasión de la misma por el hueco abierto y creación de un camino dentro de la finca, introducción en ella de tubos de gran diámetro (de 1626 milímetros), tala y arrancado de árboles y movimientos de tierras. Tras manifestar que conocía que tales obras se efectuaban por cuenta del Canal (pues un trabajador se identificó como empleado suyo) requería de forma inmediata: a) Cesar la ocupación referida, paralizar las obras y retirar los tubos y maquinaria; b) Dejar el terreno en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la ocupación; c) Reponer la valla al estado primitivo; d) Indemnizar a la propiedad por los daños sufridos; e) Facilitar a la propiedad copia del proyecto de ejecución a fin de comprobar si se ajusta o no a lo pactado.

2. El 2 de enero de 2009 dirige nuevo escrito al Canal de Isabel II en el que señala que, tras la visita a la finca con dos arquitectos y un notario, ha comprobado que las obras que se están efectuando son ajenas a aquella servidumbre y que afectan a otras dos fincas propiedad de la actora. Tras detallar las actuaciones realizadas (eliminado de la alambrada, invasión de una de las fincas en su totalidad, utilización de la misma como vertedero de escombros, tala de árboles, movimientos de tierras, utilización del terreno como aparcamiento y almacenamiento de tuberías y soterramiento de tubos de gran diámetro, concretamente de 1626 milímetros), interesaba el cese en la ocupación, la suspensión de las obras, la retirada de los tubos y de la maquinaria, que se dejaran los terrenos en las mismas condiciones anteriores a la ocupación, la reposición del vallado y una indemnización como consecuencia de la ocupación de las fincas.

3. El 27 de enero de 2009 la citada entidad interpone recurso contencioso-administrativo contra la actuación material constitutiva de vía de hecho amparándose en el artículo 25.2 de la Ley Jurisdiccional , en relación con los artículos 30 y 46.3 de la misma.

La primera cuestión debatida en la instancia giró en torno al plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, al punto de que la Administración demandada postulaba, en su escrito de contestación, la inadmisibilidad de dicho recurso al haber sido deducido el mismo transcurrido el plazo previsto en el artículo 46.3 de la Ley Jurisdiccional .

Los preceptos que resultan de aplicación a los recursos interpuestos contra actuaciones constitutivas de vía de hecho son los artículos 30 y 46.3 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del primero de ellos, " en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación ", de manera que " si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo ". Y el segundo, el artículo 46.3, señala, en lo que ahora importa, que " si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30 ".

En la medida en que la hoy recurrente había dirigido al Canal de Isabel II dos requerimientos instando el cese de la vía de hecho (el 9 de diciembre de 2008 y el 2 de enero de 2009), solo podrá afirmarse que el recurso jurisdiccional fue interpuesto en el plazo legal si se tiene en cuenta para el cómputo el segundo de aquellos escritos, pues es llano que si el punto de partida se sitúa en el primero (9 de diciembre de 2008) el recurso jurisdiccional presentado el 27 de enero de 2009 resultaría claramente extemporáneo.

La sentencia recurrida considera que el dies a quo del plazo de interposición ha de situarse en el escrito de 2 de enero de 2009, una vez que el interesado visita la finca y comprueba las actuaciones materiales que en ella se estaban realizando. Señalan los jueces de instancia que en el escrito anterior, presentado el 9 de diciembre de 2008, " la actora no tenía aún un conocimiento preciso de la actuación que se estaba desarrollando en la finca de su propiedad por parte del Canal, hasta el punto de que en el mismo se presumía que dichas actuaciones derivaban o guardaban alguna relación con la servidumbre de acueducto subterráneo constituida por escritura pública de 22 de mayo de 2002, inscrita en el Registro de la Propiedad, de forma que, además del cese en su actuación por parte del Canal, se solicitaba una copia del proyecto de ejecución de las obras iniciadas por el Canal a fin de comprobar si se ajusta o no a lo pactado en la servidumbre constituida en la citada escritura de 22 de mayo de 2002 " .

De esta manera, la Sala de Madrid concluye que solo desde la visita física a la finca (con un notario y dos arquitectos) la mercantil actora constata que las actuaciones que se estaban llevando a cabo por el Canal " son ajenas a la servidumbre constituida mediante la escritura antes referida del año 2002, sin que tengan nada que ver con ésta ", de suerte que es en ese momento " cuando ya tiene un conocimiento más preciso de las actuaciones que se están desarrollando por el Canal en la finca de su propiedad y cuando obtiene los datos necesarios para poder formular con mayor precisión el verdadero requerimiento de cese de la vía de hecho mediante su escrito de 2 de enero de 2009 ".

En el primer motivo de casación, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , defiende la Comunidad de Madrid la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 30 y 46.3 de la Ley Jurisdiccional por cuanto, a su juicio, el segundo requerimiento que la actora dirigió al Canal de Isabel II " se basa en los mismos hechos y reviste igual contenido que el primero, sin introducir ninguna novedad ", no siendo más que una reproducción de aquél. De aceptarse la interpretación de la Sala de instancia, siempre según la parte recurrida, " podrían ser fácilmente burlados los plazos por los interesados mediante las sucesivas interposiciones de requerimientos claramente extemporáneos, formulados contra una actuación de la Administración producida con anterioridad ".

El motivo no puede prosperar por la razón esencial de que el segundo de los requerimientos analizados (el contenido en el escrito de 2 de enero de 2009) no es una pura reproducción del anterior (de 9 de diciembre de 2008). Como se señala con acierto en la sentencia recurrida, el conocimiento preciso de las actuaciones que se estaban realizando solo tiene lugar tras la visita realizada por la actora, acompañada por un notario y dos arquitectos, a las fincas de su propiedad. No en vano se interesaba en el primer escrito que el Canal de Isabel II aportara al interesado " una copia del proyecto de ejecución " de las obras a fin de determinar si tal proyecto " se ajusta o no a lo pactado ", solicitud, por cierto, que no fue contestada por la Administración.

Debe entonces concluirse que, efectivamente, el primer requerimiento era puramente presuntivo: el propietario tiene conocimiento de la realización de ciertas obras, supone que las mismas guardan relación con una servidumbre de acueducto constituida a favor del Canal de Isabel II en el año 2002 e interesa cautelarmente el cese de tales actuaciones hasta comprobar, a la vista del proyecto cuya copia solicita de la Administración competente, si esas mismas actuaciones se atemperan o no al contenido de aquella servidumbre.

Aciertan, por tanto, los jueces a quo cuando fijan el inicio del plazo de interposición del recurso en la fecha del segundo escrito, presentado el 2 de enero de 2009, pues el requerimiento que se contiene en el mismo descansa en un conocimiento preciso del que se carecía inicialmente. Tan es así, que en este segundo escrito ya no se interesa de la Administración una copia del proyecto, sino el cese efectivo e inmediato de lo que se califica como actuación material constitutiva de vía de hecho al entender que las obras no se ajustaban a la escritura de constitución de servidumbre otorgada el 22 de mayo de 2002.

En definitiva, no puede admitirse que nos hallemos ante una formulación sucesiva de dos requerimientos idénticos, pues, como se ha razonado, el segundo no es una mera reproducción o reiteración del primero.

Despejada la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso, la Administración demandada (el Canal de Isabel II) defendió en sede administrativa que las actuaciones discutidas estaban amparadas en un acta de constitución de servidumbre subterránea de tubería de 20 de agosto de 1909. Aunque en la instancia existió cierta discrepancia sobre el título que habilitaría la actuación (la servidumbre de acueducto de 2002 o esa otra de 1909), lo cierto es que la sentencia (a tenor de lo que el propio Canal señala) establece que es esta última la que ampararía las obras.

Lo que se decía en dicha acta de 20 de agosto de 1909 es lo siguiente:

"Los propietarios que firman a continuación autorizan a la Sociedad Hidráulica Santillana a establecer por su terreno la tubería de abastecimiento de Madrid, así como a ocupar con la ejecución de las obras y temporalmente los terrenos que sean necesarios para aperturas de zanjas, depósito de materiales, etc. Terminadas que sean las obras (o antes si algún propietario lo deseare) se hará de mutuo acuerdo o por peritos, una tasación de los perjuicios causados por siembras, vides, árboles etc. inutilizados. La Sociedad abonará la correspondiente cantidad a los propietarios. Los tubos se recubrirán en general de una capa de tierra de 0,70 ó 0,80 cm. de espesor que permita dejar la superficie útil para el cultivo. Se exceptúa aquellos puntos en que por tener que establecer llaves, registros, arquetas, etc. no fuera posible. En estos casos se abonará al propietario la superficie ocupada según tasación pericial. Queda también la Sociedad autorizada a colocar nueva tubería el día que lo crea necesario, a hacer reparaciones en la instalada y a cuanto sea preciso para la explotación y desarrollo del servicio de abastecimiento, siempre bajo la base de abonar los perjuicios que pudiera causar a los propietarios... ".

Como la servidumbre consiste en una tubería enterrada, la Sala la calificó como no aparente, pero aceptó su existencia porque así lo admiten las partes. Y, a la vista de la prueba practicada, consideró que el título invocado por la Administración no alcanza a cubrir la actuación del Canal de Isabel II, que se habría excedido claramente de los límites que el título le permitía, sobre todo porque no le autorizaba a aumentar la superficie de la servidumbre de forma sustancial como ha quedado acreditado en autos. Entiende también desproporcionada la ocupación temporal por cuanto ésta no autorizaba la tala de árboles ni la utilización de la finca para la localización de casetas de obra, parque de maquinaria, aparcamiento de vehículos y acopio de tierras.

Y a tenor, efectivamente, de dicha prueba (sobre todo, de la pericial judicial efectuada con todas las garantías legales) concluyen los jueces a quo que hay vía de hecho por cuanto el grosor de la tubería originaria era mucho más pequeño que la nueva (0,90 milímetros de diámetro por 1,626), se ha incrementado la servidumbre inicial en 489,06 metros y la superficie ocupada temporalmente (con casetas de obra, almacenamiento de tuberías, parque de maquinaria, aparcamiento de vehículos y acopio de tierras) asciende a 19.739,77 metros cuadrados (lo que excede con mucho a la que sería de tolerancia en la ejecución de las obras).

En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios, la sentencia asume en su integridad la efectuada por el perito judicial designado en el dictamen debidamente ratificado a presencia judicial, que tiene en cuenta el valor del suelo (según el método de valoración residual), la ocupación temporal (cuya reparación se sitúa en el 10% de ese valor), la servidumbre excedida (fijándose su valoración en el 50% del valor del suelo) y la vía de hecho (cifrándose el quantum indemnizatorio en el 25% del valor del suelo de la ocupación total, esto es, la ocupación temporal más la servidumbre).

Y por lo que se refiere al cálculo concreto de la indemnización, éste se efectúa así: a) Valor de la ocupación temporal del suelo: 18.416,44 m² x 139,03 €/m² = 2.560.437,65 €; b) Valor de la ampliación de servidumbre: 489,06 m² x 695,15 €/m² = 339.970,06 €; c) Valoración total de las afecciones de la finca de referencia: 2.900.407, 71 €.

Dicha cantidad la incrementa el perito en un 4,1% " a tenor de la pérdida de valor que se ha dado desde la fecha del levantamiento del acta notarial y de precio de mercado actual, según los índices publicados por el Instituto Nacional de Estadística " que aporta como anexo, resultando como valoración total de las afecciones de la finca la de 3.019.324,43 € (2.900.407,71 × 1,041), suma a la que se añade un 25% como indemnización por la vía de hecho (754.831,11 €), concluyendo en una indemnización total de 3.774.155,54 €.

Para analizar los motivos de casación segundo y tercero, formulados por la Administración al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , es necesario efectuar dos precisiones previas.

La primera, que a diferencia de lo que aconteció en la instancia, la Comunidad de Madrid acepta expresamente que las actuaciones descritas constituyen, ciertamente, una vía de hecho. Señala al respecto en el primer párrafo del motivo segundo que " la sentencia una vez motivada de forma acertada la existencia de una vía de hecho, pues se acredita (...) una actuación desproporcionada de la Administración porque el título que invoca, la servidumbre constituida, no ampara toda la actuación por ella realizada, excediéndose de los límites que el título permite (...) ".

La segunda, que en ambos motivos de casación se discuten las conclusiones obtenidas por el perito judicial (al aplicar al caso los criterios valorativos propios de la expropiación forzosa y al no tener en cuenta que el suelo en cuestión es urbano afectado por una actuación de reforma interior con obras de urbanización no comenzadas), lo que contrasta abiertamente con la actitud procesal de la demandada en la instancia, que no compareció al acto de ratificación del dictamen pericial (v. acta de 9 de julio de 2010) y que en el escrito de conclusiones se limitó a señalar que " esta parte se ratifica en los hechos y fundamentos de su contestación a la demanda ".

Sorprende, así, que la ahora recurrente cuestione en sede casacional el resultado de una prueba pericial a la que hizo caso omiso en la instancia, pues no solo no compareció al acto de ratificación, pese a estar citada en forma, sino que ni siquiera dedicó una sola línea a rebatir, en el acto procesal idóneo, las conclusiones obtenidas por el perito. Es llamativo, en efecto, que pretenda ahora debatir sobre la corrección técnica de una prueba a la que no opuso tacha u objeción alguna en el momento procesal oportuno.

En cualquier caso, los dos motivos de casación deben ser rechazados por cuanto ni puede afirmarse que la prueba pericial haya infringido la jurisprudencia aplicable, ni cabe admitir que la Sala haya valorado dicha prueba de forma ilógica, irracional o arbitraria.

En primer lugar, debe rechazarse la alegación de que se ha producido un enriquecimiento injusto de la parte actora. Por más que el demandante haya recuperado el dominio pleno sobre las fincas de su propiedad, es lo cierto que lo ha hecho con las limitaciones y transformaciones constatadas en el informe pericial: los terrenos fueron ocupados temporalmente sin cobertura suficiente y se incrementó, también sin título habilitante, la dimensión de la servidumbre en su momento constituida, siendo así que resulta perfectamente razonable indemnizar aquella indebida ocupación temporal en un porcentaje (el 10%) del valor del suelo, cuantificar el exceso de la servidumbre original en otro (el 50%) y reparar también la actuación material constitutiva de vía de hecho.

En segundo lugar, es evidente que no cabe la restitución in natura , por lo que su conversión en una indemnización equivalente acudiendo a los parámetros establecidos para la expropiación resulta no solo un criterio objetivo y adecuado para la fijación del quantum al que debe ascender la reparación, sino que se atempera perfectamente a la doctrina de esta Sala (v., por todas, sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 29 de noviembre de 2007, dictada en el recurso de casación núm. 8889/2004 ), en la que reiteradamente se ha fijado -en los mismos términos que los contemplados por el perito- en un 25% del valor del suelo la indemnización por la ocupación ilegal.

Por último, la valoración de la prueba no puede reputarse como ilógica o arbitraria. El hecho de que la prueba pericial sea " total y absolutamente favorable a las tesis de la parte actora " no implica, obvio es decirlo, que dicha prueba incurra en el gravísimo error que ahora se imputa. A ello debe añadirse, como ya se dijo, que no se puso en cuestión en la instancia los conceptos que, según la actora, debían ser objeto de valoración, pues la hoy recurrente no efectuó esfuerzo argumentativo o probatorio alguno para proponer a la Sala una valoración alternativa o unos datos distintos a los que, efectivamente, fueron objeto de discusión en el proceso. Por lo demás, las conclusiones del perito se asientan en las disposiciones reglamentarias sobre normas de valoración catastral de los inmuebles urbanos y tienen en cuenta los parámetros urbanísticos que derivan del Plan General de Ordenación Urbana, ajustando los precios del suelo a los precios de mercado actual a tenor de los datos aprobados por los organismos competentes.

Procede, por tanto, desestimar el recurso de casación. Y conforme al artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas procesales causadas en esta casación a la parte recurrente, limitando su cuantía por todos los conceptos, al amparo del artículo 193.3 de la misma Ley , a la suma de 4.000 euros atendidas la complejidad y dificultad de las cuestiones suscitadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,