STS, 17 de Julio de 2015

En el proceso contencioso-administrativo número 235/2010, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 20 de julio de 2012 , cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- Declarar la inadmisión del recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de France Telecom España, S.A., contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- No procede hacer expresa declaración en costas .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2012 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 8 de enero de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) de fecha 20 de julio de 2012 , por la que se declaró inadmitido el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma entidad mercantil contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de marzo de 2010, y, en su virtud, lo estime y case la Sentencia recurrida con arreglo a los motivos alegados.

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Por Auto de 18 de julio de 2013, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , dictó Auto por el que acuerda admitir el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 4 de octubre de 2013 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y CABLEUROPA, S.A.U.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de CABLEUROPA, S.A.U., en escrito presentado el día 20 de noviembre de 2013, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito, con sus copias, y, admitiéndolo, se sirva tener por cumplimentado, en tiempo y forma, el traslado conferido para formalizar el escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por France Telecom, y, en su virtud, previos los trámites de ley, dicte en su día Sentencia por la que inadmita y, subsidiariamente, desestime ese recurso y confirme la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de julio de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 235/2010 , con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con todo lo demás que proceda en Derecho.

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2. - El Abogado del Estado, presentó escrito el día 25 de noviembre de 2013, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenerle por opuesto al presente recurso ordinario de casación; seguir el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .

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Por diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2013, se declaró caducado el trámite de oposición concedido a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., al no haber presentado escrito alguno en el plazo otrogado.

Por providencia de fecha 27 de mayo de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 14 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2012 , que declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de marzo de 2010, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la precedente resolución de 10 de diciembre de 2009, dictada en el expediente número AEM 200)/1021, por la que se determinaron los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del servicio universal en el ejercicio 2006.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, con base a las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Previamente a cualquier otra consideración la Sala debe dar respuesta a la excepción opuesta por la representación procesal de Cableuropa, SAU, en el escrito de demanda, detallada con mayor precisión en el escrito de conclusiones.

Plantea la codemandada Cableuropa, SAU, que el recurso debe ser inadmitido al no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LRJCA . A estos efectos mantiene que la Sala requirió en su día a France Telecom España para que aportase, en el plazo de diez días, el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar demandas las personas jurídicas, y que en respuesta a dicho requerimiento la actora aportó un documento del que no puede extraerse el cumplimiento de lo acordado, sin que la escritura aportada junto al escrito presentado el 15 de junio de 2011 pueda ser tenida en consideración, pues la posibilidad de subsanación es única tanto si se hace de oficio como si se alega por las partes.

La excepción propuesta debe prosperar.

Según resulta de las actuaciones, la representación procesal de France Telecom España, S.A., aportó, junto con el escrito de interposición del recurso, una escritura de poder general para pleitos. Actuado en nombre de la entidad comparece don MTL.

Por diligencia de ordenación de 12 de abril de 2010 se requirió a France Telecom España, S.A., para que, en el plazo de diez días, aportase el documento o documento que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2.d), previniéndole que, de no verificarlo, se ordenará el archivo de las actuaciones sin más trámite.

Con fecha 14 de abril de 2010 la representación procesal de France Telecom España, S.A., aportó un escrito, firmado por don FBD, en el que consta que el firmante actúa en calidad de Secretario General y del Consejo de Administración y Apoderado de France Telecom España, S.A., entidad constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, y que en virtud de sus facultades a tal efecto resultantes de la escritura autorizada por el Notario de Pozuelo de Alarcón, don JABG, el 29 de febrero de 2008, "hago constar que ordené, con anterioridad al vencimiento del plazo legalmente establecido, interponer recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de marzo de 2010, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución del Consejo del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009, mediante la cual se determinaron los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal en el ejercicio 2006".

Con fecha 12 de mayo de 2011 tuvo entrada en la Sala el escrito de contestación a la demanda formulado por Cableuropa, S.A., en el que, como ya hemos referido, oponía como cuestión preliminar la inadmisión del recurso por incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . De este escrito se dio traslado a la parte actora el 8 de junio de 2011.

Por escrito presentado el 15 de junio de 2011 la representación procesal de France Telecom España, S.A., hacía constar que "mediante el presente escrito vengo a aportar escritura de poder mencionada en el acuerdo para recurrir obrante en autos".

Estos son los hechos en lo referente al concreto aspecto que examinamos.

[...] Ex artículo 45.2.d) LRJCA , al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se acompañará "El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) del este mismo apartado".

Como más atrás se ha expresado, requerida la parte recurrente a efectos de subsanación, con escrito presentado el 14 de abril de 2010 adjuntaba otro cuyo contenido ya hemos transcrito.

Planteado el litigio en estos términos, la Sala, como se ha avanzado, ya está en condiciones de afirmar que la excepción propuesta debe prosperar, habiéndose pronunciado sobre la problemática suscitada, en lo pertinente, en sentencias de 17 de febrero , 28 de septiembre (dos ) y 19 de diciembre, todas ellas de 2011, bien que dictadas en recursos de apelación. También lo ha hecho en la relativamente reciente sentencia de 16 de mayo de 2011, dictada en el recurso 129/2009 , en el que precisamente actuaba como parte recurrente la hoy actora, France Telecom España, SAU.

Como en dichas sentencias se dijo, y ahora reiteramos, una cosa es el poder de representación y otra distinta la decisión de litigar, y que la decisión de interponer un recurso contencioso-administrativo en nombre de una persona jurídica es una facultad que corresponde al órgano de administración de ésta, pudiendo producirse la delegación de conformidad con las disposiciones estatutarias.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de diciembre de 2009 , en la que con remisión a la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 5 de noviembre de 2008 , a la que han seguido otras muchas, expone la siguiente doctrina:

"A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las `Corporaciones o InstitucionesŽ cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara `el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivasŽ, hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998 , de modo más amplio, más extenso, se refiere a las `personas jurídicasŽ, sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará `el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartadoŽ.

"Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

"Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad.

[...] En el presente caso es evidente que el documento aportado junto con el escrito de interposición del recurso no cumple con las condiciones señaladas, pues se trata de una escritura de poder general para pleitos como en la misma se indica.

Tampoco cumple con los requisitos exigidos por el artículo 42.5.d) LRJCA el escrito presentado el 14 de abril de 2010, pues como con toda corrección expone la representación procesal de Cableuropa, S.A., "lo único que dicho documento acreditaba era que el Secretario General del Consejo de Administración (y Apoderado) de France Telecom había ordenado que se interpusiera el presente recurso contencioso-administrativo; sin embargo, no quedaba acreditado, como es preceptivo, que, a su vez, aquél estaba habilitado para decidir el ejercicio del ius actionis por parte de France Telecom y, en particular, no se acompañaban, como era imprescindible, ni la escritura pública en la que supuestamente se habilita al firmante para decidir tal ejercicio ni las `normas o estatutosŽ de France Telecom a lo que expresamente se alude en el artículo 45.2.d) de la LRJCA ".

No cuestiona la Sala, en principio, si la facultad de interponer el recurso puede ser delegable o no, pues la LSA no establece prohibición alguna al respecto - artículo 141 del Real Decreto Legislativo 1546/1989 -, debiendo estarse, en su caso, a lo dispuesto en los Estatutos o Normas reguladoras de la Entidad, que, dicho sea de paso, no se aportaron en el momento procesal oportuno; pero a los documentos aportados por France Telecom España, SAU, no pueden darse el alcance previsto en la norma de la Ley de la Jurisdicción, pues no acreditan haberse adoptado la decisión para interponer el recurso por el órgano al que corresponde tomar la decisión, ni se acompañaban los Estatutos o Normas reguladoras de la Entidad.

Como señala nuestro Alto Tribunal en la sentencia más atrás reseñada, "... lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente".

[...] Cableuropa, S.A., plantea que la presentación por France Telecom España de la escritura de poder que menciona en su escrito de 15 de junio de 2011 evidencia que no subsanó el defecto cuando presentó el escrito de 14 de abril de 2010, resultando incuestionable que "cuando se requiere la subsanación de oficio - artículo 45.3 LRJCA - y no se subsana debidamente, no cabe también utilizar la posibilidad que ofrece el apartado 1 del artículo 138 de la LRJCA , toda vez que el plazo de subsanación es único". Siendo esto así, dice, "siendo inicialmente subsanable -el defecto-, devino insubsanable al no haberse corregido correctamente en el plazo de diez días concedido por la Sala".

Ex artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción , examinada de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición, si con éste no se acompañan los documentos expresados en el apartado 2.d) del mismo precepto, la Sala requerirá inmediatamente la subsanación, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hace, se ordenará el archivo de las actuaciones.

En nuestro caso la Sala advirtió el defecto y dio traslado a la recurrente a efectos de subsanación. A este requerimiento respondió France Telecom España en tiempo oportuno, presentado un escrito que, ya se ha explicado, no cumplía con las exigencias del artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . La consecuencia obligada - artículo 45.3 LRJCA - es el archivo de las actuaciones, y aunque es cierto, desde luego, que la Sala no acordó tal cosa, ello no desnaturaliza el contenido y alcance del referido precepto.

Transcurrido el término previsto en el artículo 45.2.d) sin haberse dando cumplimiento a lo acordado por la Sala, procede, ya se ha dicho, el archivo de las actuaciones, sin que de los términos del artículo 138 LRJCA pueda extraerse la posibilidad de acordar nuevo trámite de subsanación, de oficio o a instancia de parte, pues ello haría inoperante y dejaría sin sentido el dictado del artículo 45.2.d). Dicho en otros términos, "la lógica rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma", pues de admitirse nuevo trámite de subsanación, el artículo 45.2.d) LRJCA resultaría superfluo. Como señalara sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 , apreciada la existencia de algún defecto subsanable, "le habría bastado al legislador con disponer en un solo trámite".

Por otra parte, tras alegar Cableuropa la inadmisibilidad del recurso, France Telecom España aportó, sin mayores explicaciones, una escritura de revocación y otorgamiento de poderes, en opinión de la Sala bastante confusa, en la que se hace constar que don JMV, en nombre y representación de France Telecom España, S.A., en calidad de Consejero Delegado, faculta a don FBD -el firmante del escrito acompañado al presentado el 14 de abril de 2010- para que en nombre de la entidad "pueda ejercitar todas y cada de las facultades que correspondan a los poderes TIPO B y Z que constan en el Anexo I de la escritura otorgada por la Sociedad con fecha 24 de enero de2008... y con las condiciones que se transcriben en el Anexo II que igualmente consta en la citada escritura, que se incorpora a la presente escritura". Según consta en el documento, el Anexo I refiere "facultades de representación general" (I) y "facultades en materia administrativa, económico-administrativa, procesal, registral y societaria" (II), entre otras.

La Sala estima que no pueden confundirse facultades societarias con el efectivo ejercicio de las mismas, sin que en el caso que nos ocupa conste que se haya adoptado el efectivo acuerdo de recurrir, decisión que compete a quien tiene facultades para ello. Al documento aportado con el escrito presentado el 14 de abril de 2010 no puede dársele el alcance que la parte pretende, pues en él tan solo consta que don FBD "ordenó, con anterioridad al vencimiento del plazo...", expresión sumamente ambigua. Pero el acuerdo no se ha aportado, ni se indica cómo y cuándo. Por lo demás, la causa de inadmisión alegada por Cableuropa, SAU, no ha merecido razonamiento alguno por parte de France Telecom España, S.A .

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El recurso de casación se articula en la formulación de nueve motivos de casación.

El primer motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1 c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración del artículo 19.1 a) LJCA , en conexión con los artículo 45.2 d ) y 69 b) de dicha Ley , relativos a la legitimación, apartándose de la jurisprudencia que ha interpretado el alcance de la aportación por la actora del documento que acredite la decisión de recurrir en el caso de personas jurídicas y la subsanación del dfefecto de aportación.

El segundo motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del artículo 45.3 LJCA , con producción de indefensión a la recurrente, que se ha visto privada de un enjuiciamiento sobre el fondo del asunto.

El tercero, el cuarto y el quinto motivos de casación, que se formulan al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , y se desarrollan conjuntamente, se sustentan, respectivamente, en la infracción del artículo 138.1 LJCA , del artículo 138.2 LCJA y del artículo 138.3 LJCA , con producción de indefensión, que se ha visto privada de enjuiciamiento sobre el fondo del asunto.

El sexto motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de lo dispuesto en los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 138 de la LJCA , en la interpretación dada a este precepto por la jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El séptimo motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del artículo 45.2 d) LJCA , y la jurisprudencia que lo interpreta, relativa a la aportación del documento que acredita la decisión de recurrir en el caso de las personas jurídicas.

El octavo motivo de casación se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del artículo 69 b) LJCA , y de la jurisprudencia que ha interpretado la aportación por la parte actora del documento que acredita la decisión de recurrir en el caso de las personas jurídicas.

El noveno motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución , que establece el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo de este motivo de casación se aduce que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a un Tribunal, al inadmitir el recurso contencioso- administrativo interpuesto pro France Telecom con base a una interpretación excesivamente rigorista y formalista de las causas de inadmisión.

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

Los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno, que por la conexión que observamos en su desarrollo argumental examinamos conjuntamente, deben ser acogidos, con base en el respeto al principio de unidad de doctrina, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015 (RC 4696/2011 ), en que, dando respuesta a idéntico planteamiento al formulado en este proceso casacional, entendimos que la Sala de instancia había realizado una interpretación rigorista del artículo 45.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución , con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos que procedemos a transcribir:

« [...] Así pues, nos encontramos ante una situación similar a la ya examinada por la Sala y considerada insuficiente para acreditar el cumplimiento de este presupuesto procesal. Se trata de una certificación expedida por el que se afirma «Secretario General y del Consejo de Administración y Apoderado de la entidad France Telécom SAU» pero no figura si tiene la capacidad para decidir por sí solo, en calidad de Secretario General, Apoderado o cualquier otra, el ejercicio de la concreta acción judicial de que se trata. Siguiendo la línea de anteriores pronunciamientos, hubiera sido necesario contar con los documentos que acrediten el presupuesto procesal, como aquellos que atribuyen la condición de apoderado, que determine sus facultades y la literalidad de las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales para comprobar qué órgano es el competente para decidir la interposición de la acción deducida en el pleito.

[...] Resta por analizar si en estas circunstancias procesales correspondía a la Sala requerir a France Telécom SAU para que aportara los documentos cuya ausencia había advertido Cableuropa SAU, sin más trámites, la inadmisibilidad del recurso contencioso deducido al no haber subsanado tal requisito procesal.

Pues bien, debemos acudir así a lo declarado en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2011 (RC 2620/2009 ), 19 de abril de 2012 (RC 6412/2009 ) y 24 de abril de 2012 (RC 5372/2009 ), entre otras muchas sobre la necesidad de requerimiento de subsanación.

En estos pronunciamientos hemos matizado la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 en lo que afecta a las facultades de subsanación del requisito a que nos estamos refiriendo, en concreto a la necesidad del requerimiento regulado en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción . Así, en la Sentencia de 18 de mayo de 2012 (RC 6014/2008 ) dijimos:

[...] Tal requerimiento del Tribunal sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Así pues, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional (en este sentido, a título de muestra, STS de 7 de diciembre de 2011, RC 887/2009 , con abundante cita de jurisprudencia en el mismo sentido).

En este caso es cierto que la parte recurrente actuó de forma diligente, pues una vez comunicada la alegación de la codemandada sobre la inobservancia del requisito procesal, aportó un certificado del Secretario General y del Consejo de Administración y Apoderado autorizando la decisión de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia que aquí se intentaba impugnar. No obstante, como indica la codemandada, este documento era por sí solo insuficiente para acreditar el presupuesto formal, en la medida que no incorporaba ni el documento que acredita su condición de apoderado ni sus facultades, ni las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales para comprobar qué órgano es el competente para decidir la interposición de la acción deducida en el pleito.

En consecuencia, el recurrente mantuvo una conducta procesal activa y diligente aunque errónea, y dado que las conclusiones se formularon con posterioridad a las de France Telécom SAU, sin que existiera un trámite ulterior para esta última que le permitiera subsanar este presupuesto procesal, la Sala al observar esta insuficiencia y el carácter incompleto de lo aportado, debió requerir a la compañía entonces actora y darle la oportunidad de subsanar un requisito de fácil observancia, evitando así la grave consecuencia de no poder obtener una resolución sobre el fondo.

En consecuencia, es preciso devolver las actuaciones a la Sala de instancia a fin de que requiera a la entidad recurrente para que aporte los documentos destinados a acreditar los extremos antes citados, como los estatutos de la sociedad demandante, y aquellos que justifiquen la condición de apoderado de France Telécom y que contenga sus específicas facultades, en fin, la documentación necesaria para probar la adopción del acuerdo del órgano social competente para decidir la interposición del recurso contencioso -administrativo, tras lo cual habrá de resolver sobre la observancia del aludido requisito y, en caso favorable, sobre el fondo del asunto. » .

La conclusión jurídica que sustentamos se revela conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada en la sentencia 102/2009, de 27 de abril , formulada en relación con el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y la interpretación de los requisitos procesales de admisión de los recursos, que sostiene que están proscritas todas aquellas aplicaciones o interpretaciones de la Ley procesal que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión preserva y los intereses de acceso a la jurisdicción que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del requisito procesal en cuestión sea irrazonable o arbitraria, en los siguientes términos:

Constante y reiteradamente este Tribunal ha declarado que el contenido esencial y primario del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en el pronunciamiento de una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( SSTC 115/1984, de 3 de diciembre ; 217/1994, de 18 de julio ; y 26/2008, de 11 de febrero , FJ 5, entre otras). No es, sin embargo, un derecho ejercitable directamente a partir de la Constitución, ni tampoco un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a lo establecido en la Ley, la cual puede fijar límites al acceso a la jurisdicción siempre que éstos tengan justificación en razonables finalidades de garantía de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 311/2000, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3 ; y 327/2005, de 12 de diciembre , FJ 3, por todas). Por todo ello resultan constitucionalmente legítimas, con la perspectiva del derecho fundamental de acceder a la jurisdicción, las decisiones de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo o de ponerle fin anticipadamente, sin resolver sobre el fondo de las pretensiones deducidas en él, cuando encuentren amparo en una norma legal interpretada y aplicada razonablemente y sin rigorismo, formalismo excesivo o desproporción.

Con carácter general la apreciación de las causas legales que impiden efectuar un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas corresponde a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la función que les es propia ex art. 117.3 CE , no siendo, en principio, función de este Tribunal Constitucional la de revisar la legalidad aplicada. Sin embargo sí corresponde a este Tribunal, como garante último del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, examinar la razón en que se funda la decisión judicial que inadmite la demanda o que, de forma equivalente, excluye el pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado. Y ello, como es obvio, no para suplantar la función que a los Jueces y Tribunales compete de interpretar las normas jurídicas en los casos concretos controvertidos, sino para comprobar si las razones en que se basa la resolución judicial está constitucionalmente justificada y guarda proporción con el fin perseguido por la norma en que dicha resolución se funda.

En esta tarea el Tribunal tiene que guiarse por el principio hermenéutico pro actione, que opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, ampliando el canon de control de constitucionalidad frente a los supuestos en los que se ha obtenido una primera respuesta judicial; de manera que, si bien no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable al acceso a la justicia de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones judiciales que, no teniendo presente la ratio del precepto legal aplicado, incurren en meros formalismos o entendimientos rigoristas de las normas procesales que obstaculizan la obtención de la tutela judicial mediante un primer pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas, vulnerando así las exigencias del principio de proporcionalidad (por todas, STC 188/2003, de 27 de octubre , FJ 4). Por ello el examen que hemos de realizar en el seno de un proceso constitucional de amparo, cuando en él se invoca el derecho a obtener una primera respuesta judicial sobre las cuestiones planteadas, permite, en su caso, reparar, no sólo la toma en consideración de una causa que no tenga cobertura legal o que, teniéndola, sea fruto de una aplicación arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en un error patente que tenga relevancia constitucional, sino también aquellas decisiones judiciales que, desconociendo el principio pro actione, no satisfagan las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción del derecho fundamental ( SSTC 237/2005, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 279/2005, de 7 de noviembre, FJ 3 ; y 26/2008, de 11 de febrero , FJ 5, por todas) .

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En consecuencia con lo razonado, al estimarse los motivos de casación sexto, séptimo, octavo y noveno articulados, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 235/2010 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, a fin de que el Tribunal de instancia otorgue un plazo a la parte recurrente para que subsane el defecto procesal consistente en la falta de acuerdo corporativo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, mediante la aportación de los oportunos documentos, y dicte luego la sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento.

Sobre las costas procesales .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2012, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 235/2010 , que casamos.

Segundo.- Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, a fin de que el Tribunal de instancia otorgue un plazo a la parte recurrente para que subsane el defecto procesal consistente en la falta de acuerdo corporativo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, mediante la aportación de los oportunos documentos, y dicte luego la sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el proceso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.