STSJ Cataluña 3569/2015, 3 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA DEL MAR GAN BUSTO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2015:5716 |
| Número de Recurso | 430/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 3569/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8049254
CR
Recurso de Suplicación: 430/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 3 de junio de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3569/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Fondo de Garantia Salarial frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 22 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1069/2013 y siendo recurrido/a Efrain . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.
Con fecha 23 de octubre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre FOGASA, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando la demanda formulada por DON las precedentes actuaciones, seguidas a instancia de Efrain frente a FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno al Organismo demandado a abonar al actor las siguientes cantidades: la cantidad de 27258,00 # en concepto de indemnización por despido y la cantidad de 11.202,00 # en concepto de salarios de tramitación, con revocación de las Resoluciones dictadas por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de fecha 22-05-2013.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El actor que se dirá en la parte dispositiva de la presente Resolución, declara probada la relación laboral del actor con la empresa PRAD, S.A. y que el demandante ha prestado sus servicios por cuenta y orden de la misma, por sentencia firme de fecha 30 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de TERRASSA (BARCELONA) en procedimiento de DESPIDO, con las siguientes circunstancias laborales: una antigüedad del 11-03-1991 y prestación de servicios hasta el 05-11-2010, fecha de efectos del despido objetivo; siendo la categoría profesional de DIRECTOR COMERCIAL y salario de 9.410,00 euros mes con inclusión de parte proporcional de pagas extras.
Que la citada sentencia firme de fecha 30 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de TERRASSA (BARCELONA), declaro la IMPROCEDENCIA del Despido, condenándose a la empresa a abonar al actor una indemnización de 278.771,00 euros y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la notificación de la sentencia a razón de 313,66 # día (folios 37 a 41); siéndole notificada al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en fecha 07-02-2012 sin que la hubiera recurrido.
Que solicitado al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,a tenor de la declaración de concurso y posterior liquidación de la empresa por insolvencia, las prestaciones del artículo 33 del ET respecto de la Indemnización y los salarios de tramitación fijados en sentencia por despido; por sendas Resoluciones del FONDO de fecha 22-05-2013 se denegó al actor de conformidad con el artículo 97. 2 k) de la LGSS el reconocimiento de las prestaciones derivadas del artículo 33 del ET, por cuanto indican que tiene una relación laboral encuadrada en la Seguridad Social en el régimen general en situación especial como asimilado sin cotización al FOGASA ni al DESEMPLEO, exclusión ésta que le impide percibir prestaciones a cargo de este organismo, ello conforme el expediente administrativo aportado por el demandado.
Que se reclama por el actor en la presente demanda el abono por el Fondo de Garantía salarial de las siguientes cantidades de 27258,00 # euros correspondientes a la indemnización y 11.202,00 # en concepto de salarios de tramitación que debe abonar tal organismo por disposición legal del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .
Que la cantidad a abonar por la Entidad teniendo en cuenta todos los parámetros, en caso de estimarse la demanda serían las siguientes cantidades de 27258,00 # euros correspondientes a la indemnización y 11.202,00 # en concepto de salarios de tramitación, cálculo de conformidad por las partes.
Que se acredita según el administrador Concursal al folio 42, que el actor presto sus servicios a la empresa como Director Comercial en la sociedad PRAD, S.A. (en concurso) desde el 11/03/1991 hasta el 05/11/2010, con un salario de 9410,00 euros mes con inclusión de parte proporcional de pagas extras; que la empresa adeuda al actor como créditos subordinados: 278771,00 # en concepto de indemnización por despido improcedente declarada por sentencia firme de fecha 30 de diciembre de 2011 y 112318,33 # en concepto de salarios.
Que Don. Efrain fue Consejero Delegado de la empresa desde el 2 de octubre al 30 de marzo del 2010, cese elevado a público en escritura pública del 30 de marzo del 2010 y publicada en el Registro Mercantil el 23-06-2010 (folio 70); siendo despedido el 05-11-2010; coexistiendo las dos condiciones de Consejero Delegado y como trabajador por cuenta ajena, con la categoría de Director Comercial, hecho acreditado en sentencia firme de despido, que reconoce la relación laboral del actor. Consta que el actor ha cotizado desde el inicio de su relación laboral al desempleo y al Fondo de Garantía Salarial por su relación laboral (folios 50 a 60 euros). "
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia que estima la demanda,se alza en suplicación la parte demandada( el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL) articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.
Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva a la parte recurrente, confirmando integramente el acto administrativo recaído.
Al amparo del art 193 b de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión del hecho probado sexto al existir un error mecanográfico de trascripción en la segunda línea del segundo párrafo debe ser: "desde el 2 de octubre de 1998 al 30 de marzo de 2010..." y con amparo en el folio 3 de los autos consistente en la propia demanda del trabajador que así lo reconoce en el penúltimo párrafo.
Estimamos la revisión del hecho probado sexto en la forma propuesta al deducirse de la documental citada.
Al amparo del art. 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 97.2 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que el actor si desempeña funciones de dirección y de gerencia ya que es director comercial y además es el consejero delegado y en consecuencia si es aplicable el apartado k), y ocultó la condición de consejero delegado en la reclamación de cantidad y en la reclamación por despido nada se dice, ya que se discutió si la relación era o no laboral que nada tiene que ver con el encuadramiento en el régimen general en la letra a) o k), y es accionista de la empresa lo confesó en el interrogatorio cuando menos con un 10% y su padre con un 20%, por lo que nada se ha juzgado sobre el cargo de consejero delegado y sus funciones han de presumirse se desarrollaban, por lo que está excluido de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.
Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento, con la excepción del hecho probado sexto que ha sido modificado en los términos expuestos en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia.
El art 97.1.2.a.k de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: Extensión
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Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado 1 a) del artículo 7 de la presente Ley .
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A los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:
a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley.
Excepto que por razón de su actividad marítimo-pesquera corresponda su inclusión como trabajadores por cuenta ajena en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores del Mar.
k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
Excepto que por razón de su actividad marítimo-pesquera corresponda su inclusión como...
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