STS 1717/1999, 3 de Diciembre de 1999

El Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, instruyó sumario con el número 301/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

"HECHOS PROBADOS.- Apreciado en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, durante el mes de marzo de mil novecientos noventa y siete, Virginia , nacida el diecisiete de febrero de mil novecientos sesenta y nueve, y sin antecedentes penales, se dedicó a vender cocaína en el apartamento número ochocientos ocho del edificio número NUM000 de la calle DIRECCION000 , en Madrid.- Lo hacía en convivencia con Esteban , nacido el veinte de agosto de mil novecientos treinta y cinco, quien, desde Torrevieja, donde se encontraba, establecía contactos periódicos con Virginia , valiéndose para ello del teléfono número NUM001 , instalado en el apartamento antes indicado, arrendado por persona unida afectivamente a Esteban , pero ignorante de la actividad que se desarrollaba en el inmueble.- Esteban proporcionaba a Virginia información acerca de las cantidades que debía comprar y vender, del modo de mezclarlas con otras para rebajar la pureza de la cocaína, así como sobre proveedores y clientes.- El día veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y siete, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, habilitados por auto dictado, en esa fecha, por el Juzgado de instrucción número 42 de los de Madrid, efectuaron un registro del apartamento.- Encontraron, en él, cuatrocientas cincuenta y una mil pesetas en efectivo; diversas alhajas; y, en la parte superior del muro divisorio de la terraza del apartamento y de la del colindante, hallaron una balanza de precisión y cuatro bolsas que contenían una sustancia que resultó ser cocaína; respectivamente, ciento setenta y seis gramos (con un índice de pureza de un 86 por ciento), doce gramos y quinientos veinte miligramos (con un índice de pureza de un 36 por ciento), diez gramos y novecientos cincuenta miligramos (y un índice de pureza de un 86 por ciento), y treinta y seis gramos y quinientos ochenta miligramos, y un índice de pureza de un 74 por ciento.-La cocaína estaba destinada a su venta a terceras personas. De haberse consumado esa venta, habría reportado, en el mercado clandestino, una cantidad alrededor de los tres millones seiscientas veintiseis mil pesetas.- Esteban consta condenado, entre otras, por sentencias de 20 de noviembre de 1984 y de 27 de octubre de 1986, firmes en 10 de septiembre de 1985 y en 22 de junio de 1987; la primera, de la Audiencia Provincial de Madrid y la segunda, de la de Córdoba, ambas, por delitos contra la salud pública. Las responsabilidades correspondientes a la primera sentencia quedaron extinguidas el día veintiseis deseptiembre de mil novecientos noventa y cinco". (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a la los acusados Esteban y Virginia , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, concurriendo, en el primero, la circunstancia agravante genérica de reincidencia, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la segunda, de un delito contra la salud pública, ya definido, a la las penas de nueve y seis años de prisión, respectivamente, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa, en ambos casos, de diez millones de pesetas, con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago total o parcial, consistente en un día de privación de libertad por cada cien mil pesetas o fracción, en cuanto a la Esteban , y de un día por cada doscientas cincuenta mil pesetas, o fracción, en el de Virginia ; y al pago, por mitad, de las costas del juicio. Se decreta del comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.-Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.- Conclúyanse, a la mayor brevedad, las respectivas piezas de responsabilidad civil de los acusados, para resolver sobre su solvencia o insolvencia.-Esta sentencia no es firme. contra ella cabe interponer recurso de casación que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la su última notificación escrita".(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Precepto Constitucional e Infracción de Ley, por los acusados Virginia y Esteban así como por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Virginia y Esteban , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española, la sentencia hoy recurrida condena a mis representados como autores de un delito contra la salud pública, basándose en una prueba, el resultado de la intervención de las comunicaciones, que se ha obtenido sin respetar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que, por ello, carece de validez probatoria, procediendo la declaración de su nulidad.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de nuestra Constitución Española, al carecer de prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar dicho derecho fundamental.- II.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO UNICO.- Al amparo del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 369.3º del Código Penal.- La sentencia condena a Esteban y Virginia como autores de un delito contra la salud pública sin la apreciación de la circunstancia de agravación de notoria importancia del art. 369.3, a una pena para Esteban de 9 años de prisión y multa de diez millones y de 6 años de prisión y multa de diez millones para Virginia .

Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Noviembre de

1.999

El primer Motivo se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18-3º de la C.E.

La justificación de dicha censura se centra por el recurrente en dos aspectos que afectarían a las intervenciones telefónicas acordadas: a) el relativo a la falta de motivación de la decisión judicial habilitante de la interceptación y b) falta de control judicial de la indicada medida de intervención.

Ninguno de los alegatos impugnativos merece ser acogido, pues -examinadas las actuaciones- seconstata en primer lugar como el auto de 26-2-97 a cuya virtud se autoriza la referida interceptación presenta, por su remisión al contenido del oficio de la policía judicial, efectos convalidantes que subsanan los posibles defectos de una mera fórmula estereotipada carente de motivación ya que el mencionado oficio refleja los detalles y antecedentes por los que solicita la autorización judicial para limitar el ámbito del derecho constitucional que se dice violentado. Al respecto esta Sala tiene manifestado en numerosas sentencias que, aunque sea deseable que el auto judicial favorable a la instada intervención telefónica sea suficientemente expresivo y razonable, la fuerza de la motivación no radica tanto en la extensión de la argumentación como el vigor del razonamiento y en la evidencia de la razón subyacente. De ahí que -en el presente caso- haya de tenerse por cumplida la exigencia aludida con independencia de la extensión o concentración del razonamiento, pues, aunque sea escuetamente y por remisión, este permite conocer el Motivo decisorio, excluyente de la arbitrariedad en tanto que la instancia de la medida fue realizada en los albores del procedimiento y el juez no tuvo más soporte valorativo que le oficio policial redactado en términos suficientemente expresivos y detallados, tal cmo se constata con la lectura del mismo incorporado a los folios 1 y siguientes del Tomo I del Sumario.

Por tanto, el auto mencionado no adolece del vicio de inconstitucionalidad de tal falta de motivación lo que convierte en inviable la postulación impugnativa referida a la prohibición de valorar cualquier elemento probatorio que pretenda deducirse de la intervención telefónica y en relación causal con ella por aplicación del art. 11-1 de la L.O.P.J.

En relación con la ausencia de control judicial de la ejecución e incorporación a la actualización del resultado de la medida intervencionista, el autor del recurso pone el énfasis de su alegato en que no consta en el auto la designación de los funcionarios que deben practicar las escuchas, no se indica el plazo, que la transcripción se ha realizado por la Policía, no constando si se trata las cintas entregadas de originales o copias y que no existe diligencia de cotejo ni transcripción de las cintas. Pues bien, ante dichas argumentaciones cabe decir, con el Ministerio Público, que respecto a la designación de funcionarios encargados de practicar las escuchas, no hay disposición alguna que la imponga, siendo evidente que ello es competencia de la Policía Judicial cuyos jefes organizan tal servicio sin interferencia del Juzgado. Por lo que se refiere a la falta de plazo, aunque es cierto que la resolución judicial no indica alguno, no lo es menos que el art. 597-3 L.E.Cr. permite tal medida por un tiempo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, de lo que cabe deducir que la medida inicial tenía como máximo un plazo de tres meses que en ningún caso se excedió por cuanto la Policía en un oficio de 24 de marzo de 1.997 insta del Juzgado deje sin efecto la intervención acordada (f. 119). Y en cuanto al conocimiento del contenido de las grabaciones por el Instructor, dado que las cintas fueron escuchadas en juicio, resulta irrelevante que aquél tomara o no conocimiento de las mencionadas cintas, las cuales en cuanto a su origen, no hay en autos el menor indicio de que no fuesen originales las que estuvieron a disposición del Tribunal sino que, por el contrario, el propio oficio de remisión permite deducir que las cintas remitidas son las originales por cuanto de no ser así no expresarían "cintas telefónicas grabadas del teléfono NUM001 ".

Más, aún admitiendo la hipótesis invalidante propuesta, su alcance no puede ser el pretendido por quién recurre, pues el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección y proporcionalidad. pero no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado -entrega y selección de cintas, custodia de originales o transcripción de su contenido-, pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica se ha mantenido dentro de los límites de la autorización. Como afirma la combatida en un documentado y exhaustivo análisis de la prueba, si bien "no cabe desconocer la transcendencia probatoria del resultado de la intervención de las comunicaciones realizadas al o desde el teléfono número NUM001 , instalado en el apartamento tantas veces aludido. Ellas probaron contundentemente la relación existente entre ambos acusados, y el intercambio constante de información e instrucciones acerca de compras y ventas de cocaína, selección de proveedores y de clientes, e incluso la forma de manipular la sustancia disponible. La frescura del contenido de las conversaciones escuchadas durante el juicio oral, salpicadas de anécdotas que se correspondían con datos revelados en el curso de los respectivos interrogatorios de los acusados, constituye la mejor garantía de autenticidad frente a las reticencias manifestadas por la Defensa, advirtiendo de una posible manipulación de los registros efectuados".

"El Instructor autorizó la intervención telefónica, teniendo a la vista el resultado de una información policial, que daba cuenta de investigaciones previas que apuntaban verosímilmente a la posible perpetración de un delito grave, como la comercialización -al nivel de lo que, en términos de tráfico lícito, podría calificarse de "pequeña empresa"- de sustancias psicoactivas prohibidas.Para una más eficaz indagación de lo que se sospechaba fundadamente estaba ocurriendo, resultaba medida útil la intervención telefónica interesada, que a duras penas podría ser sustituida por otra acción policial equiparable, sino que haría precisa una multiplicación de personas y una inevitable demora, que podría poner en peligro el resultado de la investigación.

Estas consideraciones fluyen con facilidad del examen retrospectivo de los antecedentes disponibles.

Ciertamente, el instructor dictó una resolución escasamente fundada, tal vez por apremios de trabajo durante el servicio de guardia que, en cualquier caso, no justifican la omisión de un razonamiento que, no teniendo por qué ser exhaustivo, habría hurtado muy poso tiempo adicional. Sin embargo, ni existir la menor duda acerca de que, contra lo insinuado por la Defensa, se tratase de una "inquisitio generalis" (por usar una expresión que ha hecho fortuna en los últimos años), esto es, de una investigación al azar, en busca de cualquier posible conducta delictiva; antes bien, tenía por objeto un posible delito contra la salud pública (único al que se contraía la operación policial que se estaba llevando a cabo), supuestamente cometido por personas identificadas, y teniendo, como centro de operaciones, un local igualmente determinado.

Todo esto, se insiste, se desprende de la lectura de los antecedentes inmediatos de la autorización judicial, por lo que no existen razones para dudar de su razonabilidad objetiva, ni de la utilidad y proporcionalidad de la medida dispuesta.

Por tanto, de haberse incluído expresamente (como era debido, y, en verdad, poco esfuerzo habría constado al instructor), en la resolución que autorizó la intervención telefónica, todas estas consideraciones, el contenido de aquélla habría permanecido idéntico. La deficiencia de motivación explicita constituye, sin duda, un vicio formal de la resolución, pero no se puede desconocer que, según lo argumentado, la decisión judicial no puede ser tachada de arbitraria, ni la medida que autorizó resultaba -diagnosticada retrospectivamente- impertinente, inútil ni desproporcionada. Precedió, pues un resolución judicial, razonable, aunque deficientemente razonada, por lo que no se alcanza a ver en qué pudo padecer el "núcleo duro" del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que se denuncia vulnerado. Inutilizar el material probatorio resultante supondría consagrar un verdadero acuso de nulidad por motivos formales, en menoscabo de aquel interés colectivo, "...constitucionalmente legítimo, en la averiguación y castigo de los delitos graves ...", a que hace alusión la Sentencia 81/98, del Pleno del Tribunal Constitucional.

En cuanto a la regularidad de la incorporación de ese material probatorio al proceso penal, convendrá recordar que la Policía mantuvo la intervención telefónica durante el tiempo imprescindible para cerciorarse de la realidad del tráfico ilícito sospechado y para encontrar la ocasión propicia para evidenciarlo, mediante el registro domiciliario practicado en su día, también previa autorización judicial.

No existe el menor indicio de que las grabaciones de que dispuso este tribunal sentenciador eran genuinas y no estaban manipuladas. Y se pudo comprobar, asimismo, por cotejo entre el contenido escuchado en el acto del juicio y la transcripción facilitada por la Policía y unida a las actuaciones, la correspondencia precisa entre aquél y ésta. La convicción se formó, en todo caso, y en cuanto a la información proporcionada por esa prueba documental, sobre la base de la audición efectuada por este tribunal, por lo que las especulaciones sobre su conocimiento por el instructor resultan irrelevantes". (sic)

Argumentos todos ellos que, por su razonabilidad e interconexión presididas por el Principio de Inmediación, merecen homologación en este trance y sirven de corolario argumental al definitivo rechazo del Motivo.

Con amparo en el art. 5-4º de la L.O.P.J. el correlativo apartado recurrente denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Afirma quién recurre que la sentencia condena a sus representados como autores de un Delito Contra la Salud Pública infringiéndose el referido principio constitucional "al carecer de prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar dicho derecho fundamental".

El alegato se presenta como una derivación del precedente en tanto que se sustenta en la ilicitud de la intervención telefónica y la consecuente diligencia de entrada y registro domiciliario en la que se ocuparon las sustancias, objetos y metálico intervenidos. De ahí que su proponente da por reproducido "todo lo dicho en el Motivo anterior" añadiendo únicamente un argumento de trayectoria enfrentada a su propia tesis defensiva con el que agota el proyecto exculpatorio diseñado tan esforzadamente. Tal es la referencia al lugar en el que la droga fue encontrada: la parte superior de un muro divisorio de la terraza del apartamentode los acusados y de la del colindante, lo que excluiría dicho lugar del registro domiciliario efectuado y privaría de certidumbre a la asignación del depósito de dicha sustancia.

El Motivo está abocado al fracaso, no sólo por la expresa dependencia que se le reconoce respecto al anterior y una vez que se ha reafirmado la validez de las diligencias cuestionadas, sino porque, además, el hallazgo de droga en un pared medianera no excluye la autoría de los recurrentes en cuanto el indicado hallazgo no es sino corroboración de lo que resultaba de las diligencias hasta entonces practicadas. De esta suerte, aparece conformado un patrimonio probatorio con envergadura y consistencia más que suficiente para enervar la Presunción de Inocencia del que da cumplida y sistemática razón valorativa la resolución de instancia y que se residencia tanto a las declaraciones de los acusados como en los testimonios de los policías intervinientes en términos de tan contundente resultado incriminatorio que no nos resistimos a reproducir:

"El interrogatorio de los acusados proporciona información relevante para reconstruir el hecho. Obviamente, uno y otra niegan conocer la existencia de un paquete conteniendo cocaína, colocado, fuera del alcance de miradas indiscretas, en la parte superior de la pared divisoria de las terrazas respectivas del apartamento número NUM002 (al cuidado de Virginia , y utilizado habitualmente por Esteban ) y su colindante.

La credibilidad objetiva de las manifestaciones que ambos acusados dan en descargo de las imputaciones formuladas contra ellos se ve empañada por su deficiente verosimilitud. Las prolongadas estancias de Virginia en el apartamento exceden de lo que la experiencia común enseña es menester para su mantenimiento y para el cuidado del animal que en él se encontraba. Y es difícil de creer que la acusada tuviese en su poder la elevada cantidad de dinero que le fue encontrada, sin que haya justificado convincentemente la realidad de las circunstancias que, según sus manifestaciones, le hacían temer que le fuera sustraído en cualquier momento.

El análisis de la localización de la bolsa de cocaína, como indicio de pertenencia obliga a adentrarse en la valoración de la prueba testifical.

Los funcionarios policiales que practicaron el registro domiciliario explicaron que se encontraba en el muro divisorio entre terrazas, fuera del alcance de la visión de terceras personas o perceptible sólo con esfuerzo. Sin embargo, esos mismos testigos añadieron que el amueblamiento de la terraza contigua dificultaba considerablemente (por no decir impedía prácticamente) el acceso al paquete.

La documentación fotográfica incorporada en el curso de la instrucción de la causa corrobora esta apreciación.

Ninguna de las partes procesales alegó razón alguna para poner en entredicho la fiabilidad de estos extremos de la prueba testifical de cargo.

Los funcionarios policiales citados como testigos, informaron, además, del anormal trasiego de personas que acudían al apartamento, sin razón aparente, y eran recibidos por Virginia .

Las protestas de la Defensa acerca de la credibilidad de las manifestaciones de aquéllos no pasan de ser meras especulaciones acerca de la posibilidad real de efectuar una observación del área inmediata del entorno de la puerta al apartamento nº NUM002 , que en nada desvirtúa la persuasividad de este punto de la prueba testifica." (sic)

Por todo ello, ratificamos el anunciado rechazo de este extremo recurrente.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Público formaliza su Recurso a través del un único Motivo para, con el amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. denunciar infracción, por inaplicación indebida, del párrafo tercero del art. 369 del Código Penal.

La sentencia de instancia, después de declarar probado que en el registro del apartamento ocupado por los acusados se encontraron cuatrocientas cincuenta y una mil pesetas en efectivo; diversas alhajas; y, en la parte superior del muro divisorio de la terraza del apartamento y de la del colindante, hallaron una balanza de precisión y cuatro bolsas que contenían una sustancia que resultó ser cocaína: respectivamente, ciento setenta y seis gramos (con un índice de pureza de un 86 por ciento), doce gramos y quinientosmiligramos (con un índice de pureza de un 36 por ciento), diez gramos y novecientos cincuenta miligramos (y un índice de pureza de un 86 por ciento), y treinta y seis gramos y quinientos ochenta miligramos, y un índice de pureza de un 74 por ciento; la cocaína estaba destinada a su venta a terceras personas. De haberse consumado esa venta, habría reportado, en el mercado clandestino, una cantidad alrededor de los tres millones seiscientas veintiséis mil pesetas; destina gran parte de su fundamento jurídico primero a justificar el rechazo de la cualificación agravatoria de notoria importancia prevista en el citado precepto sustantivo, decisión ésta que ahora es objeto de la impugnación casacional.

La Sala "a quo", partiendo del dato de que la mencionada expresión normativa encierra un concepto jurídicamente indeterminado, destaca la dificultad de fijar con certeza cual es el estado de opinión en este extremo concreto, se refiere a la gravedad de las penas previstas para este tipo de conductas y, aludiendo a los términos del art. 3-1º del C. Civil y a la naturaleza del peligro abstracto que acompaña a los delitos contra la salud pública, estima que, en base a un criterio de proporcionalidad que resulta de una comparación con otros tipos del vigente Código Penal y desde la necesidad de interpretar las normas con arreglo al contexto histórico y social, se hace imprescindible revisar la doctrina jurisprudencial vigente sobre las cuantías fijadas para aplicar la agravante de notoria importancia.

Tal determinación, no es sino reproducción de otras sentencias anteriores emanadas del mismo órgano jurisdiccional el cual insiste en su posición a pesar de conocer cual es el criterio sostenido por esta Sala al respecto con lo que evidencia una contumacia que, no obstante estar presidida por los mejores propósitos, no deja de sorprender por lo que tiene de enfrentamiento con tesis jurisprudenciales consolidadas y respecto a las cuales ya ha habido acuerdos plenarios de este Tribunal como el de 5-2-99.

Por otra parte, dicho posicionamiento judicial de instancia deja en el trance expositivo gran fuerza de su contexto argumental cuando, además de concretar en el último inciso de los hechos probados la reincidencia de este tipo de conductas del acusado Esteban -lo que privaria de eficacia a las razones esgrimidas en torno al carácter disuasorio de las penas de menor entidad-, añade idéntico epígrafe del fundamento jurídico primero la siguiente consideración:

"Ciertamente, el análisis de la prueba practicada sugiere que el ilícito comercio había llegado a organizarse al modo de una pequeña empresa individual, explotada por Esteban con la colaboración de Virginia , existiendo buenas razones para hipotetizar que, en total, habrían podido negociar con una cantidad que podría haber rebasado el umbral de la notoria importancia. Sin embargo, con el material probatorio disponible, no es posible hacer un cálculo con la seguridad precisa para enervar, en cuanto a este extremo, la afirmación interina de inocencia, consagrada por el inciso final del apartado segundo del art. 24 de la vigente Constitución Española" (sic).

Frente a dicha tesis interpretativa, el Ministerio Público presenta igualmente un extenso, detallado y contundente alegato recurrente en el que destaca que la propia naturaleza de ese elemento indeterminado exige inexcusablemente en la integración de la norma un criterio sólido y estable de determinación de su contenido para que pueda aplicarse con las mínimas garantías constitucionalmente exigidas de legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad (art. 9) e igualdad de trato (art. 14). Asimismo se refiere a que abundantes de resoluciones del Tribunal Supremo ha permitido fijar con extraordinaria claridad y precisión -a diferencia de lo que sucede con otras sustancias de más novedosa factura o reciente introducción en el "mercado"- las condiciones y las cantidades en que ha de apreciarse esa notoria importancia, a través de un proceso de decantación que hoy en día permite traducir al caso concreto ese "concepto jurídico indeterminado" con notables garantías de igualdad y seguridad jurídica.

A modo de ejemplo, puesto que el esfuerzo demostrativo se reduce cuando el propio Tribunal Provincial reconoce expresamente que la doctrina jurisprudencial está absolutamente consolidada", cabe citar, entre multitud de ellas, las STS de 7-4-89, 19-10-90, 18-3, 12-6, 19-9 y 16-10-91, 23-3, 13-5, 10-7 y 20-10-92, 12-2, 5-4, 29-4 y 17-6-93, 4-7-94, 22-6, 19 y 20-9- 95, 3-5, 26-9, 4-10 y 16-11-96, 22 y 24-1, 10, 21 y 25-2, 17-6-97 4-2, 12-5, 8-10 y 25-11-98 15-2-99 para reafirmar que, incluso ya durante la vigencia del Nuevo Código Penal de 1995, los pronunciamientos de esta Sala en torno a la cuestión debatida siguen manteniendo idéntica línea, dado que "el problema de la pureza de la droga en general está resuelto jurisprudencialmente en lo que afecta al subtipo agravado de la notoria importancia del antiguo art. 344 bis

1. 3, hoy 369-3" (STS.26-9-96).

Por todo ello, el Ministerio Público, después de un enjundioso análisis de las novedades y propuestas legislativas de los baremos de proporcionalidad en función de la naturaleza de los Delitos, expresión de magnitudes delictivas, grado de incidencia social de los Delitos Contra la Salud Pública, alternativas del tratamiento punitivo de tales conductas, efectos negativos de la aminoración de las penas en supuestossemejantes al que es objeto de enjuiciamiento en esta causa, reafirma su impuganción en unos términos que, ante el contraste objetivo de sus argumentos y referencias, asumimos en su integridad por vía reproductiva:

"Se han de rebatir los argumentos que se exponen en la sentencia para justificar la inaplicación de la circunstancia agravatoria de notoria importancia, argumentos que básicamente giran en torno a la idea de la necesidad de revisar la doctrina jurisprudencial que ha fijado de manera uniforme los límites cuantitativos que determinan la apreciación de la circunstancia de agravación de notoria importancia, para adecuar las penas establecidas por el Código Penal vigente al criterio de proporcionalidad de las mismas.

La sentencia objeto de recurso admite que la jurisprudencia ha venido considerando como "notoria" para la sustancia cocaína a partir de 120 gramos, pero entiende que dicho criterio debe revisarse, pues la circunstancia agravante debe ser interpretada teniendo en cuenta la realidad social del momento, incluso se señala que "la determinación de lo que es notoria importancia resulta compleja puesto que es difícil fijar con certeza cual es el estado de opinión pública en este extremo concreto".

Desde luego se ha de admitir que si se pretende fijar unos límites cuantitativos nuevos a partir de los cuales y con un mínimo de fijeza y seguridad jurídica se perfile la apreciación de la circunstancia agravatoria de notoria importancia, atendiendo al estado de opinión pública al respecto, se está abordando una tarea creemos que ya no difícil sino imposible. De otro lado si se quiere hacer referencia a si la opinión social con relación a las conductas relativas al tráfico de estupefacientes se ha visto modificada en los últimos años hacia una postura de menor exigencia en la protección del bien jurídico de la salud pública que lesionan las conductas de tráfico de drogas, consideramos que no es así y que la sensibilización de la sociedad contra las conductas de tráfico siguen siendo la misma.

Por otro lado, el Tribunal consciente de que la delimitación de la circunstancia de agravación de notoria importancia exige partir de unos criterios objetivos, acude al criterio del número de consumidores a quienes podría afectar la cantidad que en el caso concreto sea objeto de enjuiciamiento estableciendo la sentencia que se recurre, que en esa revisión del criterio jurisprudencial sobre los límites cuantitativos de la notoria importancia serían más adecuadas las cantidades que oscilan entre 840 y 1.680 gr. netos (mercado potencial de cien consumidores medios entre una y dos semanas).

Frente a este argumento que fija unos nuevos límites a la agravación de notoria importancia, revisando el de los 120 gr. que establece la jurisprudencia del T.S., creemos que el Tribunal de instancia no tiene una idea clara sobre lo que debería ser el "quantum" de la revisión puesto que la misma Sec. 17ª en sentencias de 17-6-98 y 18-6-98, consideró que el nuevo límite debería estar entre 500 grs. netos y 800 grs. netos, siguiendo también el criterio del mercado potencial de consumidores, por lo que para estas dos últimas sentencias el límite mínimo que da lugar a la apreciación de notoria importancia es sensiblemente inferior al de la sentencia que se recurre.

Además se ha de poner de relieve que la Sección 17ª d la Audiencia Provincial que ha dictado la sentencia objeto del presente recurso, se ha planteado en otras sentencias anteriores (2-4-98 y 15-4-98 del mismo ponente que la presente o las de 17-6-98 y 18-6-98), en las que igualmente no aplicó la agravación de notoria importancia por encima de 120 gramos de cocaína pura por entender que era necesario revisar dicho límite para adecuar las nuevas penas que establece el C. Penal de 1.995 al principio de proporcionalidad, que dicha necesidad de revisar estaba también determinada por la peculiar condición del sujeto a quien normalmente se venía aplicando la agravación (correos de la droga procedentes de países con importantes problemas socio-económicos). Con este argumento el Tribunal en las sentencias referidas, quería poner de relieve que la necesidad de revisar el límite cuantitativo de la notoria importancia estaba también justificado por la exigencia de salvar la falta de distinción que hace la Ley Penal en los arts. 368 y 369 (como anteriormente en el art. 344) entre todos los sujetos que de alguno de los modos que menciona el tipo penal intervienen en el amplio y encadenado proceso del tráfico de drogas (desde la producción hasta el consumo), salvando así lo que a juicio de la Sala parece quebrar el principio de proporcionalidad de las penas, al establecerse igual pena por el Código para el correo o mero transportista que para el que lo comercializa.

El mismo Ponente de la Sentencia que ahora se recurre, en la fecha 15-4-98, argumentaba como criterio a favor de revisión del límite de notoria importancia fijado por el T.S. lo siguiente: "se adopta un criterio de tipificación totalizadora (omnicomprensividad de la respuesta penal) e indiscriminada del denominado ciclo de la droga, abarcando su producción, elaboración, comercialización y promoción excepcionándose sólo el consumo o actividades que conducen a conseguir la sustancia exclusivamente para consumirla... La Ley Penal en su afán de defensa social, apenas distingue entre los intervinientes en elciclo de producción y comercialización de las sustancias privativas prohibidas, sancionando más gravemente aún a quienes ocupan puesto se alta dirección, a los situados en los últimos escalones de aquella...".

Al hacer este planteamiento el Tribunal sobre la posibilidad de corregir la equiparación punitiva que establece el Código entre todos los sujetos que intervienen en el "ciclo de la droga", por considerar desproporcionada la respuesta penal que el legislador da a determinadas conductas de intervención en ese ciclo (como las de los simples correos), la Sala parece querer poner de manifiesto que la revisión del límite cuantitativo de la notoria importancia debe hacerse en función del sujeto al que se va a aplicar y no con el carácter general y objetivo que hasta ahora ha presidido la fijación de dicho límite por el Tribunal Supremo. De otro lado, la fijación de un límite cuantitativo en función del sujeto, puede ser muy peligroso cuando no discriminatorio y sobre todo de imposible uniformidad.

Dado que el supuesto de hecho objeto de la sentencia que se recurre, es un caso en el que la actividad de tráfico que se sanciona, no consiste en un mero transporte de la droga por quienes, por las extremas condiciones socio-económicas de su país se ven prácticamente abocados a realizar dicho transporte a cambio de un precio fijado y nada acorde con el grave riesgo que corren, sino que en este caso se trata de una conducta de comercialización de la droga realizada desde una vivienda por personas en quienes no concurren las circunstancias que normalmente pueden darse en quienes trasladan en su propio cuerpo la droga desde países productores para entregarla a quienes comercializan o distribuyen y que en tal supuesto, sin embargo, el Tribunal no se ha pronunciado, siguiendo ese criterio de evitar la misma respuesta punitiva para todos los que intervienen en el "ciclo de la droga" cual sería el límite de notoria importancia para conductas como las que en este caso enjuicia, es decir si tendría que ser o no inferior al de 840 grs. netos que propugna y que consideró adecuado en anteriores sentencias (2-4-98 y 15-4-98) para supuestos de correos de la droga, sino que se ha limitado a considerar que al no poder hacer un cálculo con seguridad de la cantidad de droga que pudieron vender desde la vivienda por encima de los 192 gr. de cocaína pura intervenidos el día que se realizó el registro de la vivienda, debe estarse conforme el principio de presunción de inocencia a considerar que no rebasaron el límite de notoria importancia (aunque no dice cual será en este caso dicho límite)." (sic)

En su consecuencia , si el Recurso concluye en los siguientes términos: el art. 369-3 del C. Penal se integra por el tenor literal de la norma y la decantación de un concepto jurídico indeterminado ("notoria importancia") que esta Sala ha venido elaborando sin fisuras, hasta acuñar unos baremos razonables y proporcionados a la naturaleza, intensidad y peligro cuantitativo y cualitativo que se genera para el bien jurídico protegido, cuya presencia en nuestra sociedad no parece hoy por hoy en vías de remitir significativamente a corto plazo y al margen y sin perjuicio de la necesaria profundización doctrinal, ideológica y política orientada a la búsqueda de vías alternativas para la solución de un problema que en el terreno "represivo" difícilmente puede estimarse atajado, lo cierto es que no existen razones jurídicas ni tampoco innovaciones sociales que al amparo del art. 3 del Código Civil ("la realidad social en que ha de ser aplicada"), autoricen o justifiquen el cambio de interpretación que la Sala sentenciadora propone para la norma legal citada, cambio que ni las Cortes Generales -que, bien al contrario, elevaron la pena imponibleni el Tribunal Supremo han estimado oportuno asumir, de donde resulta que la inaplicación del referido precepto carece de base legal o jurisprudencial, y, por tanto, constituye una infracción de ley en los términos y a los efectos del número primero del art. 849 de la L.E.Cr., pues -de nuevo retomamos expresiones del Fiscal impugnante del Recurso- no resulta "admisible el criterio de propugnar una revisión del límite cuantitativo de al notoria importancia como medida de evitar la discriminación de la respuesta penal, en función de las diferentes conductas que pueden darse en la actividad de tráfico, ya que ello conduciría a la imposibilidad de establecer un criterio igualitario y uniforme, ello sin perjuicio de considerar que la valoración de las circunstancias de cada caso para dar una respuesta penal proporcionada procede por la vía de la individualización de la pena que para los casos de agravación como la notoria importancia establece el Código (de 9 años a 13 años y 6 meses) habiendo previsto el legislador una mayor punición también para los supuestos de mayor gravedad con una elevación de las penas en el art. 370 del Código Penal vigente."

En definitiva y tal como ya expresamos en la Sentencia de 15-2-98, no cabe sino rechazar la tesis de la combatida a través de una decisión determinante de que "la notoria importancia" constituye un concepto valorativo que se desprende "no sólo del peso neto sino de la riqueza en los principios activos de la droga que tiene su reflejo, de un lado, en el mayor peligro para la salud y, de otro, en el mayor beneficio que ello reporta económicamente a la persona que procede a su venta. En tanto que la obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, dado que en el presente supuesto, la sustancia ocupada resultó ser de 192.353 gramos de cocaína pura, dicha cantidad excede notablemente del límite fronterizo de los 120 grs. que este Tribunal tiene establecido para apreciar la circunstancia cuestionada, el Recurso debe ser estimado, lo que ha de traducirse en unresultado penológico que, teniendo en cuenta los antecedentes, circunstancias y roles de los acusados, se concreta en 13 años de Prisión y Multa de diez millones de pesetas para Esteban y 10 años de Prisión y diez millones de pesetas de Multa para Virginia , ya que, por otra parte -según dice la Sentencia de 25-11-98- el relativo endurecimiento de las penas previstas en el nuevo C.P. para los delitos de tráfico de drogas y cualquiera que sea el criterio que tenga sobre el particular un Tribunal inferior no es motivo suficiente para que rectifiquemos la interpretación del elemento normativo de la llamada notoria importancia, que venimos haciendo desde que dicha causa de agravación se introdujo en el art. 344 C.P. 1.973 por obra de la reforma parcial y urgente de la LO 8 /1983. Si el legislador de 1.995 ha elevado ligeramente las penas establecidas para estos delitos, ha sido con toda seguridad por razones de política criminal que los operadores jurídicos no deben neutralizar cambiando los criterios de interpretación anteriormente mantenidos.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 17 de junio de 1.998 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima (rollo de Sala nº 301/97), en la causa seguida contra Esteban y Virginia por Delito Contra la Salud Pública y en su virtud la casamos y anulamos con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente Recurso.

ASIMISMO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Precepto Constitucional interpuesto por la representación de los condenados Esteban y Virginia contra la meritada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el Sumario nº 7/97 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid y seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima (rollo de Sala 301/97) por Delito Contra la Salud Pública contra Esteban , nacido el 20 de agosto de 1.935; hijo de Jose Ramón y de Marcelina , natural y vecino de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , apartamento NUM002 ; con D.N.I. nº NUM003 ; con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional, y contra Virginia , nacida el 17 de febrero de 1.969; hija de Jose Ramón y de Isabel , natural y vecina de Madrid, con domicilio en la calle de DIRECCION001 , nº NUM004 , piso NUM004 , puerta B, con D.N.I. nº NUM005 , con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de junio de

1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente: