STS 1410/1999, 13 de Octubre de 1999

El Juzgado de Instrucción número 3 de Martorell, instruyó Sumario con el número 1 de 1996, contra Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido:

1. ABSOLVER LIBREMENTE a Enrique de los delitos de detenciones ilegales y del delito intentado de agresión sexual de los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

2. CONDENARLE, como autor responsable del delito de agresión sexual del que también ha sido acusado, a las penas de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3. CONDENARLE, como autor responsable del delito de abusos sexuales del que igualmente ha sido acusado por el Ministerio Fiscal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA, A RAZÓN DE MIL (1.000) PESETAS DE CUOTA DIARIA.

4. CONDENARLE a indemnizar a Sara en la cantidad de DOS MILLONES (2.000.000) DE PESETAS, y a María Inmaculada en la de TRESCIENTAS MIL (300.000) PESETAS.

5. CONDENARLE al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., al haber existido error en la apreciación de pruebas, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador y que no han sido contradichos por otros elementos probatorios.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 180.5 del CP.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación: la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve. Con asistencia del Letrado recurrente Sr. D. Javier Silva Prieto en defensa de Enrique , pidiendo la estimación del recurso. El Ministerio Fiscal, pidió la desestimación del recurso.

En el primer motivo del recurso de casación de Enrique , al amparo del art. 849.2º de la LECrim., se alega error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador y que no han sido contradichos por otros elementos de prueba.

Los errores que se denuncian son los siguientes:

1. La falta de apreciación en la sentencia de que el acusado Enrique carecía de fuerza bastante para la intervención en la agresión sexual a Sara y en el abuso sexual contra María Inmaculada por padecer la enfermedad de "Spreugel", originadora de una distrofia muscular importante y progresiva. Tales disfunciones físicas del acusado se acreditan a juicio del recurrente por los documentos que a continuación se exponen:

   1. Los obrantes a los folios 77 a 93 del sumario, reveladores de que Enrique padecía una distrofia muscular que determinó que se le declarase inválido por resolución judicial del año 1982.

   2. Los obrantes a los folios 103 a 112, 17, 119, 124 a 138 y 144 a 170, que reflejan las pruebas médicas a que fue sometido Enrique a raíz de su detención en abril de 1994, y el informe emitido a la vista de los mismos por el Dr. Federico en julio de 1994, categórico respecto a la gravísima distrofia muscular que sufría y sufre Enrique , respecto de su incapacidad funcional y su gravísima deficiencia de potencia muscular.

   3. El informe médico forense del año 1996, obrante al folio 483, en el que se expresa "es difícil creer que pueda retener a alguien contra su voluntad, aunque sea pequeño".

   4. Los informes emitidos en el acto del juicio por el Dr. Juan , el Dr. Evaristo y el Médico Forense De. Jose Luis , apoyando las conclusiones del Dr. Federico .

   Todos los informes invocados por el recurrente revelan que la falta de fuerza muscular del acusado le imposibilitaba para la realización de los actos denunciados, al ser incapaz incluso de causar un hematoma a otra persona mediante la presión con su mano, según informó Don. Juan en el acto del juicio.

   Por ello, según el recurrente, Enrique , no había podido realizar las acciones violentas que le imputó la agraviada Sara ni tampoco había tenido fuerzas para en su vehículo, carente de dirección asistida, verificar la maniobra brusca que realizó el conductor del coche que intentó abusar de la niña María Inmaculada , al salir rápidamente del camino para entrar en la carretera, lo que corroboraron los peritos médicos en el acto del juicio.

2. Otro error que se denuncia en el motivo primero es el referente a la apreciación hecha en el Fundamento Segundo de la sentencia de que la afirmación de Sara de que el agresor tenía una mancha en el pene fue confirmada por el informe emitido por los forenses en el acto del juicio; la equivocación aparece acreditada, a juicio del recurrente, por el informe del Dr. Juan , obrante al folio 68 "in fine" y por los de los Médicos forenses, al folio 479, en cuyos dictámenes consta que no se apreció ninguna mancha en el pene del acusado y sí una cicatriz en el glande.

3. Finalmente, en el motivo primero se alega error en la sentencia impugnada, en la identificación de Enrique como el hombre que realizó los abusos sexuales con María Inmaculada , basada la equivocación en las declaraciones del testigo Germán (folios 231 y 268) y de la niña (folios 224 y 223), en cuanto señalaronun color del coche del agresor (gris o marrón), que no se correspondía con el del automóvil "Lancia Prisma" de Enrique que era de color "Whisky", y porque María Inmaculada manifestó haber confundido a la persona que le recogió en el turismo con el cura que le daba la catequesis.

   El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que en relación a la incapacidad física, por falta de fuerza muscular, de Enrique , los informes médicos no eran coincidentes, y el Tribunal enjuiciador era libre para la ponderación de los mismos, habiendo dictaminado el perito que examinó al acusado a raíz de la detención, que Enrique era persona normal, que se movía con soltura, y que solo presentaba cierta dificultad al subir peldaños, teniendo fuerza muscular incluso para cambiar ruedas de vehículos, afirmando que, si hubiese presentado el cuadro invalidante que apreciaron otros facultativos, no hubiera podido realizar con el automóvil "Lancia Prisma" la maniobra que lleva a cabo en la ocasión de autos.

   En relación a la mancha del pene que apreció Sara en el agresor, el Ministerio Público entiende que los informes médicos citados en el motivo como demostrativos de que tal característica no concurría en Enrique , acreditan el dato señalado por la víctima, al haberse apreciado una cicatriz en el glande del acusado, que determina un cambio de coloración.

   Finalmente, entiende el Fiscal que conforme a una jurisprudencia consolidada no pueden ser aceptados como documentos acreditativos de error del Tribunal, las declaraciones que se citan en el motivo.

   Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89,

   20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

   Según una reciente doctrina jurisprudencial (SS. de 9 y 26.2, 21.5.92, 13.5 y 30.12.93, 4.3 y 22.4 y

   23.11.96, 22.2.97), los dictámenes periciales pueden ser estimado excepcionalmente como documentos, a los efectos del nº 2º del art. 849 de la LECrim. cuando siendo uno solo, o dos o más coincidentes, y no existiendo otras pruebas, las conclusiones fácticas se apartan de ellos o los recogen de forma mutilada o fragmentaria.

   Con arreglo a la doctrina expuesta, y a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo debe desestimarse, puesto que para que prospere el mismo, falta el requisito de que las conclusiones derivadas de los documentos no se hallan contradichos por otros elementos probatorios, y en el caso de autos existe tal contradicción, porque lo cierto es que frente a lo que puedan demostrar los informes médicos, obran en los autos las declaraciones de las víctimas Sara y María Inmaculada identificadoras de Enrique como el autor de las acciones violentadoras de su libertad sexual.

   Pero es que, además, los informes periciales médicos no cumplen el requisito exigido por la jurisprudencia para que tengan eficacia casacional, de que sean coincidentes, obrando en los autos varios dictámenes que no consideran que la incapacidad física muscular de Enrique en las ocasiones de autos fuese muy intensa, y de cuyos dictámenes no cabe concluir la imposibilidad física del acusado de cometer los hechos enjuiciados. Teles informes son:

   1. El informe médico forense emitido por el Dr. Juan y por el Dr. Jose Luis , con fecha 7 de noviembre de 1996, obrante al folio 483, que en su apartado 9, expresa que la enfermedad de "Sprengel" que padece el acusado no descarta que sea el autor de los hechos que se le imputan, sino más bien lo confirman, refiriéndose a que el déficit muscular de Enrique explicaba que la niña María Inmaculada hubiese podido fugarse el día 7 de abril de 1994.

   2. El primer informe Don. Juan de 7 de abril de 1994 (obrante al folio 306 del sumario), emitido a raíz de la detención de Enrique y del accidente de circulación que sufrió momentos antes. En el informe se expresa que el acusado es un buen simulador y que la enfermedad que manifiesta tener le produce cierta cojera, pero mantiene su fuerza física, pudiendo realizar una actividad cercana a la normal.

   3. El segundo informe del Forense Juan , emitido el 13 de abril de 1994, que consta al folio 53, en el que se expresa que Enrique exagera su enfermedad reumatológica.d) El tercer informe del citado Forense de 19 de mayo de 1994, obrante al folio 68 del sumario, en el que se afirma que Enrique presenta deformidad, pero que su musculatura, aunque flácida, no es inútil, y se halla en condiciones de realizar ejercicios moderados, entendiendo el perito que el acusado no es un minusválido, pese a la declaración de invalidez, y que si padece la enfermedad de Sprengel, la padece en grado muy leve.

   5. en el acto del juicio, el mismo Dr. informó que el acusado el día de la detención parecía normal aunque realizaba movimientos extraños, apreciándosele dificultad para subir escalones. Manifestó que el hecho de que la niña María Inmaculada se le escapara, indicaba que tenía limitadas las reacciones físicas de respuesta, pero que tenía fuerza para sujetar una navaja y para cambiar la rueda de su vehículo. La posibilidad de Enrique de retención a una mujer de treinta años dependería del estado psíquico de ella, considerando casi imposible que pudiera originar hematomas a la persona sujeta.

   En cuanto a las conclusiones de los informes médicos referentes al pene de Enrique , no contradicen ningún extremo del relato fáctico, ni pueden entenderse incompatibles con las manifestaciones de Sara sobre la mancha que tenía el miembro viril del agresor, puesto que los doctores apreciaron en el del acusado una pequeña cicatriz, que en la penumbra podría aparecer de distinto tono (informe Don. Juan de 19 de mayo de 1994, al folio 68, y Don. Juan y Don. Jose Luis , al folio 479), sin que puede concederse relevancia al dato de la distinta localización de la mancha o cicatriz en el pene, según la versión de Sara , y conforme al informe de los peritos, ya que, según lo informado por el Fiscal, a la víctima, dada la situación en que se encontraba, no podía exigírsele mucha concreción y exactitud en sus apreciaciones.

   Finalmente, según lo dictaminado por el Ministerio Público, no pueden ampararse en el nº 2º del art. 849 de la LECrim., los errores sobre el color del coche del acusado o sobre la identificación de este, denunciados por el recurrente, y basados en las declaraciones de María Inmaculada y de Germán , porque según jurisprudencia consolidada, los testimonios no tienen el carácter de documentos con eficacia casacional.

El segundo motivo del recurso de casación de Enrique , se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y en él se denuncia la infracción del art. 180.5º del CP.

En el desarrollo del motivo, el recurrente alegó que la agresión sexual se consumó por la gran fuerza que el individuo que la perpetró ejerció sobre Sara , que manifestó que ella y el agresor se pegaron mutuamente, lo que comporta que no debía apreciarse la agravante tipificada en el nº 5º del art. 180 del CP. de uso de medio peligros, susceptible de producir la muerte o lesiones graves de las previstas en los arts. 149 y 150 del citado Cuerpo Legal, ya que el arma blanca esgrimida por Enrique , no fue decisiva, ni influyente en la comisión del delito.

El Ministerio Fiscal propugnó la desestimación del motivo, por no respetar los hechos probados.

Y efectivamente, debe desestimarse el motivo, ya que el relato fáctico revela que Enrique , forzó a Sara a desnudarse y a permitir que el acusado le hiciera todo tipo de tocamientos y a que finalmente ella le practicase una felación, mediante la intimidación que le ocasionó con la exhibición de una navaja de 10 a 12 cms. y con la colocación de la punta del arma en el pecho y en la nuca, por lo que claro esta que es aplicable a la agresión sexual perpetrada la agravante específica del art. 180.5º del CP. de 1995.

En el tercer motivo del recurso de casación de Enrique , formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecida en el ap. 2 del art. 24 de la CE.

En el desarrollo del motivo el recurrente considera que no puede atribuirse valor demostrativo de la intervención de Enrique en los hechos, a los reconocimientos que de él hicieron Sara y María Inmaculada , puesto que la primera manifestó que no había podido ver bien el rostro del agresor y la segunda acababa de ver a Enrique salir solo de su coche y sin personas de similares características físicas a su lado, y además con anterioridad había confundido a la persona que abusó de ella con el párroco que le daba la catequesis.

El Fiscal impugnó el motivo, porque la participación de Enrique en la agresión a Sara aparecía probada por el reconocimiento en rueda que ella hizo de él, y por la circunstancia específica de la mancha en el pene, corroborada por los informes médicos, y la participación del acusado en el abuso respecto a María Inmaculada se probó por la exploración de dicha niña, y por la declaración del testigo Germán ; entendiendo el Ministerio Público que la Sala de casación no puede interferir en la valoración de los elementos probatorios que tuvo en cuenta el Tribunal sentenciador.El derecho fundamental citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de

24.11.1950 (art. 6), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC. (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 24/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del TS. (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89,

14.9.90, 15 y 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, y 203, 727, 754, 821 y 882/96), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; sin que sea admisible en cambio utilizar la vía de la presunción para pretender un nuevo reexamen y valoración de la prueba por el Tribunal Supremo, con olvido de la norma del art. 741 de la LECrim., que atribuye tal función de ponderación y crítica del material probatorio al Tribunal enjuiciador.

Tanto la doctrina del TC. (STC. 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de esta Sala (SS. 16 y

17.1.91, 20.4.97, 1350/98 de 11.11), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

Se han señalado también por esta Sala (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93, y de 15.4 y 23.10.96) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba;

2) verosimilidad de las imputaciones vertidas; 3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; y 4) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

Conforme a la doctrina expuesta y según lo informado por el Fiscal, el motivo debe desestimarse, por existir prueba bastante demostrativa de la intervención de Enrique en los hechos enjuiciados, que es básicamente la que tuvo en cuenta la Audiencia de Barcelona para la condena del acusado.

La participación de Enrique en la agresión sexual a Sara aparece probada por el reconocimiento en rueda que ella hizo de él, que se hallaba debidamente asistido de letrado, presentando características similares los componentes de la rueda, según consta a los folios 17 y 18 del recurso.

En el acto del juicio oral, la perjudicada manifestó que había reconocido inmediatamente a Enrique con toda seguridad en la rueda.

La apreciación por los Médicos de una cicatriz en el miembro viril del acusado, que podía parecer como una mancha, en la penumbra, es elemento probatorio corroborador, dado que Sara en sus declaraciones había manifestado que el agresor tenia una mancha en el pene; careciendo de relevancia el hecho de que la hubiese situado en la parte central del miembro, y no en el glande, donde el acusado presenta la cicatriz, al no ser exigible a la perjudicada, dada la situación en que se encontraba, mucha exactitud y concreción en sus apreciaciones, según ya se razonó en el primer "Fundamento".

La participación del acusado en el abuso sexual a María Inmaculada se halla intensamente acreditada, por las exploraciones de la niña en el sumario y en el juicio oral, y el reconocimiento en rueda que ella hizo el día 13 de abril de 1994, en el Juzgado de Enrique , por las declaraciones de Germán , el conductor que recogió a blanca, en el sumario y en el juicio oral, por las declaraciones de Guadalupe , persona presente cuando María Inmaculada reconoció a Enrique , a raíz del accidente de éste, como el hombre que había intentado violarla, en el sumario y en el juicio oral, y por las declaraciones del guardia civil NUM000 en el juicio oral, en cuyo acto testificó que el conductor del camión Germán había manifestado que el señor que había volcado con el Lancia Prisma había abusado antes de la niña.

III.