ATS, 17 de Junio de 2015

Resumen de antecedentes del procedimiento del que dimana el incidente . La parte actora, D. Jacinto (en adelante la actora), promovió recurso contencioso administrativo ordinario frente a la denegación, presunta primero y expresa después mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de noviembre de 2013, de reclamación de indemnización por responsabilidad del Estado legislador.

La reclamación de indemnización se derivaría como consecuencia del incumplimiento por parte del Estado español de su deber de desarrollo normativo sobre la doble instancia penal, de cuya falta entendía el recurrente que se le habían derivado perjuicios por importe de 8.077.062 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002 , por la que se le impuso una condena por apropiación indebida.

Mediante sentencia de 6 de febrero de 2015, notificada el día 24 de febrero siguiente, la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo desestimó el recurso contencioso administrativo ordinario presentado.

Frente a la referida sentencia la representación con poder especial de la actora, Procurador don Máximo Lucena Fernández Reinoso, bajo dirección letrada de don José Luis Mazón Costa, interpuso, por escrito registrado el 20 de marzo de 2015, un incidente excepcional de nulidad de actuaciones del artículo 241 de la Ley orgánica del Poder Judicial . Solicitaba en él, con carácter previo, la abstención de los seis Magistrados integrantes de la Sala que dictó la sentencia de 6 de febrero de 2015, Excmos. Sres. D Segundo Menéndez Pérez, D. Luis María Díez Picazo Giménez, Dª. María del Pilar Teso Gamella, D. José Luis Requero Ibáñez, D. Jesús Cudero Blas y D. Ramón Trillo Torres.

Subsidiariamente formulaba su recusación.

Instrucción del incidente . No habiéndose abstenido los Magistrados, se inició la instrucción del incidente de recusación, con suspensión de la tramitación del incidente excepcional de nulidad de actuaciones. Conferido traslado en la fase de instrucción al Abogado del Estado, solicitó el rechazo de la recusación promovida. Tampoco fue admitida como cierta la causa de recusación por ninguno de los Magistrados recusados.

T ramitación del incidente en la Sala . Recibido el incidente de recusación en esta Sala, se confirió traslado al Ministerio Fiscal, que emitió informe oponiéndose a su estimación.

Pretensiones y alegaciones del recusante. Causas de recusación . La parte actora entiende que los magistrados recusados carecen de la necesaria imparcialidad y señala que, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), ningún juez puede revisar su propia sentencia, porque es poner en tela de juicio su propia capacidad para aplicar el derecho. Y, a continuación, concreta esta alegación genérica en dos causas de recusación contempladas en nuestro ordenamiento:

1. La causa del artículo 219.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en lo sucesivo, LOPJ) que consiste en " tener interés directo o indirecto en el pleito o causa" , ya que el juez se juzga a sí mismo.

2. La causa del artículo 219.11ª LOPJ - haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia -, que afirma que ha de ser interpretada a la luz de la jurisprudencia del TEDH en los casos San Leonard Band Club contra Malta y Warsicka contra Polonia .

Aportaba, como principio de prueba, la propia sentencia y el incidente excepcional promovido contra la misma.

Pretensiones y alegaciones de las restantes partes . La Abogacía del Estado entiende, en escrito registrado el 22 de abril de 2015, que debe desestimarse el incidente, al no concurrir ninguna causa de recusación. En síntesis señala que el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241 de la LOPJ no es un recurso ni una nueva instancia, sino una mera excepción al principio de intangibilidad del fallo de las sentencias, a través de la que se permite que el propio órgano que ha dictado una sentencia firme, con su misma composición, considere la posible incongruencia del fallo o los defectos de forma en que haya podido incurrir y que sean causantes de indefensión ( artículo 24.1 CE ). Y afirma que el tribunal se encuentra ante el incidente de nulidad de actuaciones en la misma situación de imparcialidad que tuvo al dictar sentencia.

Por su parte, y en cumplimiento del trámite de los artículos 223.3, párrafo segundo , y 225.1, párrafo segundo de la LOPJ , los Magistrados recusados se limitan a rechazar la causa de recusación y recuerdan que es el propio artículo 241.1 LOPJ el que dispone, en su segundo párrafo, que será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución firme.

Por último, el Ministerio Fiscal, en informe registrado el 8 de mayo de 2015, precisa que el incidente se promueve una vez que la Sección Cuarta de la Sala Tercera, de lo contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo dictó sentencia el 6 de febrero de 2015 en la que desestimó recurso contra la denegación por el Consejo de Ministros de una reclamación de indemnización de 8.077.062 euros por supuesta responsabilidad del Estado legislador y que se basaría en el incumplimiento por parte del Estado español, en la tesis del recurrente, del deber de desarrollo normativo sobre la doble instancia penal. Reconoce la recusación como forma de control del derecho al juez imparcial, pero siempre que concurran causas tipificadas como circunstancias de privación de idoneidad. Por eso, centra su análisis en las dos causas legales invocadas por el recusante:

1. Respecto de la causa 10ª del artículo 219 LOPJ , señala que el interés directo o indirecto en el pleito ha de ser siempre personal, no profesional (ATS, Sala del artículo 61 LOPJ 1/2015, de 25 de febrero de 2015), ya que en esta causa de recusación se salvaguarda la imparcialidad subjetiva, la relativa a la relación del juez con las partes (STC 164/2008 ).

2. Respecto de la causa 11ª del artículo 219 LOPJ , considera que las alegaciones del recusante, y la invocación de la jurisprudencia del TEDH que realiza, serían inobjetables si se estuviera ante sucesivas instancias o recursos. Sin embargo entiende que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones no es un recurso ni abre una nueva instancia, sino que, conforme a la jurisprudencia [cita la STC 11/2013, de 28 de enero (FJ 2)] y la doctrina clásica es un mero remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental que haya podido cometerse por la resolución, con una cognitio limitada al examen crítico de un solo punto -la lesión de un derecho fundamental- y en una situación jurídica generada por la propia sentencia frente a la que se dirige el incidente. En tal sentido, afirma el Ministerio Fiscal que puede ser entendido como una extensión o ampliación de la propia sentencia y que, por ello, no le parece excesivo afirmar que corresponde resolverlo, propia y genuinamente, a quienes la dictaron. Concluye que es el recurso de efecto devolutivo -y no el simple remedio del incidente de nulidad- el que verdaderamente abre una nueva fase o instancia en el proceso con una entidad funcional distinta de la precedente y en el que se puede conculcar, por ello, la imparcialidad objetiva.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

Derecho al juez imparcial. Esta Sala comparte la doctrina del TEDH sobre el derecho a un juez imparcial.

En la misma la distinción entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva forma ya parte de una terminología clásica, y de uso generalizado, que queda reflejado en multitud de resoluciones desde el caso Hauschildt versus Denmark de 24 de mayo de 1989. Traemos a colación la reciente STEDH de 9 de enero de 2013 (caso Oleksandr Volkov contra Ucrania ), para exponerla

104. Por regla general, la imparcialidad denota la ausencia de prejuicios o toma de partido. Según reiterada jurisprudencia del tribunal, la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 debe ser determinada en función de: (i) una vertiente subjetiva, que debe tener en cuenta la convicción personal y la conducta de un juez en particular - es decir, si el juez sostuvo algún prejuicio personal o toma de partido en un caso determinado-; y (ii) una vertiente objetiva, es decir, si el propio tribunal y, entre otros aspectos, su composición, ofrece garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima respecto a su imparcialidad (entre otras, Fey contra Austria, 24 de febrero de 1993, aps. 28 y 30, serie A núm. 255 y Wettstein contra Suiza, no. 33958/96, ap. 42, TEDH 2000-XII).

105. Sin embargo, no existe una división hermética entre imparcialidad subjetiva y objetiva, ya que la conducta de un juez no solo puede despertar dudas de manera objetiva en cuanto a su imparcialidad desde el punto de vista del observador externo (la prueba objetiva), también puede ir a la cuestión de su convicción personal (el criterio subjetivo) ( Kyprianou contra Chipre [GS], núm. 73797/01, ap. 119, TEDH 2005 XIII). Por lo tanto, en algunos casos en que puede ser difícil obtener pruebas con las que desvirtuar la presunción de imparcialidad subjetiva del juez, el requisito de la imparcialidad objetiva proporciona una garantía más importante (Pullar contra el Reino Unido, 10 de junio de 1996, ap. 32, Informes 1996 III) [...].

107. Por último, los conceptos de independencia e imparcialidad objetiva están estrechamente vinculados y, dependiendo de las circunstancias, pueden requerir un examen conjunto (Sacilor-Lormines contra Francia, no. 65411/01, ap. 62, TEDH 2006 XIII

. La doctrina de las distintas Salas de este Supremo sigue, como esta Sala ( artículo 10.2 CE ), dicha doctrina y destaca además en forma reciente la conveniencia de contemplar dogmáticamente algunos de los conflictos considerados también como propios del ámbito de la imparcialidad objetiva, como un problema de incompatibilidad funcional, que despliega sus efectos con independencia de la capacidad del Juez para mantener su rectitud de juicio. Y ello porque su concurrencia le obliga a apartarse del proceso, al margen de su habilidad para lograr la equidistancia y para impedir que su condición de tercero quede adulterada.[Vid, por todos, Autos del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 4 de diciembre de 2011 (Rec. 20716/200 ) y de 11 de abril de 2013 (Casación 1675/2012 ) Sentencias de la misma Sala 154/2012, de 29 de febrero de 2012 y 19/2013, de 9 de enero de 2013 ].

La STDEH de 6 de enero de 2010 (caso Vera Fernández Huidobro contra España ) añade interesantes reflexiones en este sentido, que pueden alcanzar al supuesto ahora enjuiciado:

115. [....] Para pronunciarse sobre la existencia, en un determinado asunto, de un motivo suficiente para temer que un órgano particular adolezca de un defecto de imparcialidad, la óptica del que pone en duda la imparcialidad entra en juego pero no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si las aprensiones del interesado pueden considerarse justificadas (Ferrantelli y Santangelo c. Italia, ap. 58, 7 de agosto de 1996, Recopilación 1996-III, y Wettstein c. Suiza, núm. 33.958/96, ap. 44, TEDH 2000-XII) [...].

117. [...] Un análisis de la jurisprudencia del tribunal permite distinguir dos tipos de situaciones susceptibles de revelar un defecto de imparcialidad en el juez. La primera, de orden funcional, acoge los casos en los que la conducta personal del juez no se cuestiona en absoluto pero donde, por ejemplo, el ejercicio por la misma persona de diferentes funciones en el marco de un proceso judicial (Piersack, sentencia antes citada) o los vínculos jerárquicos u otros con otra parte del proceso (vid los asuntos de tribunales marciales, por ejemplo, Miller y otros c. Reino-Unido, núm. 45.825/99, 45.826/99 y 45.827/99, 26 de octubre de 2004) plantean dudas objetivamente justificadas sobre la imparcialidad del tribunal, el cual no responde por lo tanto a las normas del Convenio de acuerdo a la fase objetiva. El segundo tipo de situaciones es de orden personal y se refiere a la conducta de los jueces en un asunto determinado. Desde un punto de vista objetivo, similar conducta puede ser suficiente para fundamentar temores legítimos y objetivamente justificados, como en el asunto Buscemi contra Italia (núm. 29.569/95, ap. 67, TEDH 1999-VI), pero también puede plantear problemas en el marco del aspecto subjetivo (vid, por ejemplo, el asunto Lavents c. Letonia, núm. 58.442/00, 28 de noviembre de 2002), esto es, revelar prejuicios personales por parte de los jueces".

Sobre la base de esta doctrina cabe analizar la recusación planteada en este caso por el señor Jacinto .

SEGUNDO. - Recusación por la causa 10ª del artículo 219 LOPJ . Señala el promotor del incidente que los magistrados recusados tienen interés directo o indirecto en el pleito o causa, ya que se trata, dice, de jueces que se juzgan a sí mismos.

La recusación debe ser rechazada.

La Sala se ha pronunciado anteriormente sobre la inaplicación de esta causa de recusación a los supuestos en que se cuestiona la posición del juez respecto del objeto del proceso. Así los AATS, Sala del artículo 61 LOPJ , de 17 de abril de 2008 (Rec 2/2007) y 25 de febrero de 2015 (Rc 1/2015)señalan que « el interés directo o indirecto en la causa será siempre el personal y no el de índole profesional».

Como hemos dicho, por todos, en el Auto de esta Sala de 13 de diciembre de 2011 (Rc. 22/2011) entre las causas tradicionalmente denominadas de carácter subjetivo se halla la señalada con el nº 10 en la LOPJ.

La 10ª causa de recusación del artículo 219 LOPJ permite que la parte controle la necesaria imparcialidad subjetiva del juez, imparcialidad que, en palabras del Tribunal Constitucional, « es la que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquellas» (SSTC 133/2014, de 22 de julio , FJ 3, 47/2011, de 12 de abril, FJ 9 ; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ó 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4) con amplia cita de resoluciones del TEDH .

Las dudas de imparcialidad invocadas por el promotor de la recusación, que se apoyan en la posición que los magistrados recusados tienen respecto de la sentencia dictada y la capacidad para resolver sin merma de imparcialidad un eventual incidente excepcional de nulidad de actuaciones, no son de índole personal o subjetivas sino de índole estrictamente profesional u objetivas, por lo que no pueden integrar el interés directo o indirecto en el que habría de apoyarse la apreciación de esta causa de recusación.

Recusación por la causa 11ª del artículo 219 LOPJ . Aunque la causa de recusación se refiere expresamente a " haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia "señala el promotor del incidente que la misma ha de ser interpretada, como es obvio, a la luz de la jurisprudencia del TEDH.

También en este caso la causa de recusación ha de ser rechazada.

En el escrito de recusación se invocan dos sentencias del TEDH, de 29 de julio de 2004 (caso San Leonard Band Club versus Malta ) y de 16 de enero de 2007 (caso Warsickav versus Polonia ) que nada nuevo aportan para interpretar la causa de recusación 11ª del artículo 219 LOPJ respecto del incidente excepcional de nulidad de actuaciones del artículo 241 de la LOPJ , tal y como el mismo ha sido delimitado en la Ley orgánica y ha sido interpretado, en consecuencia, por nuestra jurisprudencia (Vid Auto de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2015 (Casación 5270/2011 ) y la doctrina del Tribunal Constitucional.

En el caso San Leonard Band Club contra Malta la violación del artículo 6.1 del Convenio tuvo lugar, precisamente, porque habían formado parte del órgano de revisión (§16, 19; 40-48) magistrados que habían conocido previamente del fondo del asunto en el tribunal del que procedían los recursos de revisión.

Se trata, en consecuencia, de un supuesto en el que los magistrados conocieron del pleito o causa en anterior instancia, hipótesis idéntica a la de la causa de recusación contemplada en el ordenamiento procesal español como 219. 11ª LOPJ por pérdida de la imparcialidad objetiva. El Juez que tras haber dictado sentencia en la instancia conoce luego del recurso de apelación pone en riesgo su imparcialidad objetiva o, con el nuevo enfoque metodológico citado, neutraliza la garantía que está en la esencia de la doble instancia, lo que determina que la escisión funcional entre ambas instancias procesales sea un presupuesto necesario para la vigencia del derecho a un proceso justo. Pero nada tiene que ver dicho supuesto con la naturaleza o la amplitud del incidente de nulidad de actuaciones en el Derecho español.

No tiene éste carácter de recurso devolutivo ni es útil a efectos de un reexamen de las cuestiones ya decididas en la sentencia, ajenas a lo que permite en forma estricta el propio artículo 241.1 LOPJ , como de inmediato se dirá.

Tampoco resulta equiparable al presente el caso Warsicka contra Polonia de 16 de enero de 2007 (§ 5-7;38). En la interpretación dialécticamente más favorable a la tesis del recusante se contemplaba en él un grado de casación funcionalmente distinto a la instancia. Es necesario, como enseña la jurisprudencia del TEDH, analizar las circunstancias concretas de cada ordenamiento y el incidente español de nulidad de actuaciones del articulo 241.1 LOPJ nada tiene que ver con un recurso o grado de casación distinto como el que se enjuició en el precedente que se nos invoca.(Cfr. Warsicka versus Poland §§ 34, 37-47 y § 2 del Fallo).

Sobre el alcance de la imparcialidad objetiva que nos ocupa ha señalado el Tribunal Constitucional que « se dirige a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso». Y añade que para determinar cuándo pueden considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial es necesario comprobar en cada caso concreto si la intervención previa del órgano judicial le hizo adoptar una decisión «valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo». A esos efectos, ha afirmado que son causas significativas de esa posible inclinación previa objetiva« no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior» ( SSTC 133/2014, de 22 de julio, FJ 3 ; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4 ; 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; o 45/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

No considera la Sala que esa sea la posición en la que se encuentra un Tribunal que ha de resolver un incidente excepcional de nulidad de actuaciones. La resolución del incidente no exige ni permite abordar cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a las ya analizadas en la sentencia . Conforme a lo bien razonado por el Ministerio Fiscal en su informe, este incidente no es un recurso ni abre una nueva instancia, sino que es un mero « remedio» al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental que haya podido cometerse por la resolución.

Aunque el objeto de estudio del incidente sea la sentencia, no lo es en cuanto al fondo del asunto resuelto en ella, sino sólo cuando resulte útil en cuanto al posible incumplimiento de sus requisitos intrínsecos que haya podido generar una vulneración de derechos fundamentales.

El incidente excepcional de nulidad de actuaciones queda delimitado en la modificación operada por la disposición final 1ª de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, (Vid ., al respecto, STEDH de 20 de enero de 2015 asunto Arribas Antón contra España ) como la forma de satisfacción última de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria, constituyéndose en el cauce natural para su remedio (STS, Sala artículo 61 LOPJ , 9 de marzo de 2012, error judicial A61/11/2011). Pero su materia exclusiva y excluyente ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no cualquier infracción legal. Tal incidente, en la regulación emanada de la reforma de 2007, sólo es idóneo para acoger denuncia de violaciones de derechos fundamentales en congruencia con la filosofía que inspiró la modificación (poner en manos de la jurisdicción ordinaria una herramienta para solventar-en forma acelerada y con inmediación- antes de acudir al amparo constitucional, eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que no hubiesen podido denunciarse con anterioridad). Conforme a la jurisprudencia constitucional, su objeto está constituido por la posible lesión del derecho fundamental atribuible ex novo a la sentencia o resolución que cierra el proceso, sin que quepa en dicho incidente el replanteamiento integral del fondo del asunto para que el tribunal sentenciador reconsidere su decisión [Conf., por todas, STC 216/213, de 19 de diciembre (FJ 2)]. No existe riesgo para la imparcialidad objetiva ni tampoco, con el enfoque metodológico antes apuntado, incompatibilidad funcional alguna para que conozca de él el mismo órgano que dictó la sentencia (Cfr, mutatis mutandis , Warszicka v. Poland § 40).

La cuestión ahora debatida tiene, en fin, un precedente en esta Sala. Se trata del ATS, Sala artículo 61 LOPJ , de 27 de noviembre de 2013 (recusación A61/14/2013).

Se había recusado en el caso a todos los miembros de la Sala Primera del Tribunal Supremo que habían concurrido a dictar sentencia, para apartarlos de la resolución del incidente excepcional de nulidad de actuaciones que se promovía frente a la misma. En dicho supuesto, además, se pretendía que el órgano judicial promoviera cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 241.1.1 LOPJ y 228.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que infringían los derechos fundamentales a la tutela judicial y al juez imparcial.

Especial relevancia para la resolución de este incidente tienen los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la referida resolución que, a continuación, se transcriben en parte:

« Tercero.- [...] Lo que la parte mantiene es que las personas que integran ese órgano pierden la imparcialidad, porque ya han decidido sobre el asunto y entonces, al atribuir a ese órgano la competencia sobre la anulación, se está produciendo, dentro de la propia ley, una vulneración de la exigencia de imparcialidad que, en la medida en que no pueda corregirse con una interpretación extensiva de las causas décima y undécima del artículo 219 de la Ley, produce un resultado contrario al artículo 24 de la Constitución y a los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo para la protección de los de Derechos Humanos .

Esta conclusión no puede compartirse, ni tampoco el razonamiento que conduce a ella. El órgano judicial que conoce sobre una controversia no pierde su imparcialidad por el hecho de que haya de pronunciarse por vía de recurso o remedio procesal contra una decisión previamente adoptada en el proceso. Si así fuera, todos los recursos no devolutivos vulnerarían la garantía de imparcialidad y serían inútiles. Tampoco es cierto que contra todas las decisiones adoptadas en esos recursos sea posible un recurso devolutivo. Pero es que además el incidente de nulidad de actuaciones que regula el artículo 241 de la LOPJ no está proponiendo al órgano judicial competente para resolverlo la misma cuestión sobre la que éste ya se ha pronunciado ante una denuncia previa, porque el número 1 del artículo 241 de la LOPJ exige que se trate de la vulneración de un derecho fundamental que no haya podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso. Por otra parte, el incidente de nulidad de actuaciones se califica en el preámbulo de la Ley Orgánica 6/2007 como un medio de tutela "previo al amparo", por lo que frente a lo que se decida en él está abierta la vía de este recurso y, si esa vía se considera por la parte limitada, es claro que esa hipotética limitación correspondería a la regulación que del recurso de amparo realiza la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, pero no puede reprocharse al artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En realidad, la tacha de parcialidad que se formula responde solo a una prevención injustificada de la parte sobre una supuesta predisposición de los jueces a persistir en sus errores en lugar de enmendarlos cuando se les da ocasión para ello. Pero se trata de una mera opinión personal que, desde luego, no ha sido aceptada por nuestro ordenamiento, como muestra el caso de los recursos no devolutivos y del incidente de nulidad de actuaciones. Así lo ha señalado la STC 108/2013 cuando, respecto a una reclamación en la que se alegaba que la petición de nulidad de actuaciones debió ser resuelta por magistrados de la Sala distintos de los que dictaron el auto cuya nulidad se pretendía, al estar éstos condicionados por su conocimiento anterior del caso, señala el Tribunal Constitucional que esa pretensión es contraria a la regulación positiva del incidente de nulidad de actuaciones y añade, descartado que el mismo órgano que dictó la resolución no pueda conocer de la petición de su nulidad, que si se incurriera en alguna de las causas de recusación deberían haberse invocado éstas por el cauce procesal adecuado. No hay, por tanto, por exigencias de constitucionalidad, exclusión del órgano judicial que dictó la resolución que se pretende anular de la competencia para decidir sobre su anulación. La solución que se apunta en la recusación -designación para conocer el incidente de magistrados distintos de los que dictaron la resolución que se pretende anular- presenta además graves problemas de viabilidad en los casos de órganos judiciales unipersonales o colegiados con dotación insuficiente para el cambio.

Cuarto.- Debemos examinar ahora las causas de recusación alegadas, que son la décima y la undécima del artículo 219 de la LOPJ . [...].

Respecto a la causa décima -interés directo o indirecto en el pleito o causa-, es claro que no hay interés directo, porque los magistrados recusados no son parte ni se ha acreditado que tengan conexión personal alguna con el objeto del proceso que pudiera justificar su intervención en el mismo. Por eso la argumentación de la parte se centra en el interés indirecto. Pero éste tiene que ser extraprocesal y el pretendido interés que se invoca es claramente un interés que, de existir, habría surgido dentro del proceso, pues lo que se afirma es que los magistrados han perdido la imparcialidad objetiva por la razón de que forman parte del mismo órgano judicial que ha resuelto previamente sobre la cuestión al dictar la sentencia cuya anulación se pretende y ello en atención a que "probablemente por la propia condición del ser humano el juez no cambia de criterio una vez fallado el asunto"; tesis que, aparte de fundarse en un dato surgido dentro del proceso, no puede compartirse porque, como ya se ha dicho, se funda en una mera especulación sobre una supuesta disposición del ánimo de los jueces a mantener invariable una decisión ya adoptada cuando se trata solo del legítimo cumplimiento de una función pública a través de un medio previsto por la ley que permite, en su caso, corregir un eventual error de enjuiciamiento al órgano que está ya conociendo de un asunto.

Tampoco concurre la causa undécima del artículo 219 de la LOPJ que se refiere a la garantía de la imparcialidad objetiva a través de la exclusión de quienes han fallado el pleito o causa en anterior instancia. El rechazo de esta causa se impone porque no estamos aquí ante "una nueva instancia", pues el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso devolutivo contra la resolución que se pretende anular, sino, como ha señalado la doctrina científica, un remedio extraordinario de rescisión de la cosa juzgada que se ha configurado además como vía previa al amparo constitucional".

Por todo ello, procede la desestimación del incidente.

Costas . Las costas del incidente de recusación han de ser impuestas al promotor del mismo conforme a lo previsto en el artículo 228.1 LOPJ .

Firmeza. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno al amparo de lo establecido en el artículo 228.3 LOPJ .

En mérito de lo expuesto,

Desestimar la recusación promovida por D. Jacinto contra los magistrados de la Sección 4ª de la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, de este Tribunal Supremo, Excmos. Sres. D Segundo Menéndez Pérez, D. Luis María Díez Picazo Giménez, Dª. María del Pilar Teso Gamella, D. José Luis Requero Ibáñez, D. Jesús Cudero Blas y D. Ramón Trillo Torres, en el recurso 002/120/2013.

Segundo. Devolver a los Magistrados recusados -y en consecuencia a la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo- el conocimiento del asunto.

Tercero. Imponer D. Jacinto las costas de este incidente.

Cuarto. Disponer que se notifique la presente resolución haciendo saber en forma expresa a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno ( artículo 228.3 LOPJ ).

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos